El pasado 7 de agosto de 2018 el TJUE dictó la sentencia que resolvía varias cuestiones prejudiciales interpuestas por juzgados españoles (JPI 38 de Barcelona y TS), las cuestiones planteadas eran tres, a saber:

1. Si la práctica consistente en la cesión de créditos efectuada por la banca a un precio exiguo, sin que (i) haya cláusula contractual que lo prevea, (ii) sin haber informado al consumidor expresamente de la cesión y (iii) y sin derecho a extinguir la deuda pagando lo mismo que el adquirente pagó al banco, es contraria a la DI 93/13.
2. Si la fijación de un criterio por parte del Tribunal Supremo de que el interés de demora más 2 puntos (con respecto del ordinario) es, a priori, abusivo es contraria al a directiva por entender que el «juez nacional» perdía la capacidad de revisar cada caso.
3. Si conforme a la directiva, la abusividad de los intereses de demora deben alcanzar  también a los remuneratorios (ordinarios).

No, no y no. El abogado Whal, que se explica muy bien y es prácticamente un especialista en derecho español a la vista de la cantidad de casos que ha visto, ya expuso lo que sería la sentencia en sus conclusiones de 22 de marzo de 2018. Se nota también que van muchas sentencias del TJUE sobre derecho español porque la motivación cada vez es más ligera (al margen de las trasncripciones del derecho nacional vigente). Los motivos del TJUE, en apretado resumen, son:

1. Respecto a la cesión del 1535 Cc, dice el TJUE que tratándose de una práctica bancaria la Directiva 13/93 no le alcanza porque sólo se aplica a disposiciones contractuales: es decir a las «cláusulas».
2. Respecto a la fijación de un umbral de abusividad «iuris tantum» por el Tribunal Supremo. El abogado Whal hila más fino. Viene a sostener que aunque de facto pueda suponer una limitación, siendo un criterio de presunción, nada impide al juez nacional a desviarse del criterio del Tribuna Supremo atendiendo a las concretas circunstancias del caso. Otra cosa será, me pregunto, el alcance de esta posibilidad.
3. Respecto al alcance de la abusividad de los intereses de demora se sostiene que siendo «cláusulas» diferentes de los ordinarios, y que han sido separadamente redactadas, no tiene sentido traspasar los efectos de una categoría a la otra. Entre otros motivos, además, porque los ordinarios son elemento esencial del contrato y, por tanto, vedados a la abusividad (quedando a salvo el análisis desde la transparencia del art. 6 Di 93/13/CEE).

Creo que las respuestas 2 y 3 no aportan nada muy novedoso; sin embargo, la primera sí. Hay tres ejes desde los que, a mi juicio, debe analizarse la mal llamada «cesión de créditos». El primero, la posible nulidad de la novación; el segundo, la abusividad de la práctica consistente en la novación conforme al 82 TRLGDCU y el tercero la opción legislativa para proteger a quienes, en definitiva, pagarán las ayudas públicas.

Con respecto al primero: nulidad de la novación, Soy consciente de que la mal llamada «cesión de créditos» de la banca es, en puridad, un novación por cambio del acreedor prevista en el 1203.3º Cc. El 1535 Cc, en realidad, no aplica. Esto conduce a una primera conclusión consistente en que no hay venta de deuda alguna, solo la cesión la posición contractual que el banco ocupaba a un tercero que no es entidad financiera. Vamos que lo que se cede es el contrato incluyendo los derechos y obligaciones que éste contiene para ambos contratantes. Con la cesión, en el modo en que está articulada, de facto, se hacen desaparecer las obligaciones de la entidad financiera, aflorando únicamente las del consumidor (el pago de lo que el banco certifique). Digo esto porque, si le preguntas al adquirente el estado de las operaciones (pagos durante el contrato) no tienen la información cuando lo que se le ha cedido es una «posición contractual».

Aclarado que la llamada cesión de créditos es, a mi juicio, es una novación subjetiva y que la deuda no existe sin contrato (porque la deuda es una responsabilidad contractual, no extracontractual), la cesión del contrato debería efectuarse, únicamente, a entidades que reúnan los requisitos para ser «entidad de crédito», de otro modo no pueden cumplir con las obligaciones originarias del contrato. A este respecto el art. 3.1 de la Ley 10/14 es claro:

«1. Queda reservada a las entidades de crédito que hayan obtenido la preceptiva autorización y se hallen inscritas en el correspondiente registro, la captación de fondos reembolsables del público, cualquiera que sea su destino, en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas.»

Lo que se transmite, insisto, es la posición contractual de una acreedor financiero dentro un contrato financiero no un crédito (que es una obligación más). Si para ser entidad financiera son necesarios unos requisitos, el adquirente de esa posición contractual debería reunir los mismos, porque lo contrario es un fraude de ley. Imaginemos que la cesión se hiciese al día siguiente de contratar, no tendría sentido, como tampoco lo tiene años después porque el contrato es el mismo, se habrán activados los mecanismos de incumplimiento previstos en el contrato pero el contrato es exactamente el mismo. El riesgo empresarial no puede ser cedido a tercero si éste no podía haber suscrito siquiera el contrato original. El vencimiento anticipado es la propia ejecución del contrato no la forma de hacer que este desaparezca o se transforme, sólo, en un derecho de crédito. En consecuencia, la cesión de un contrato violentando norma imperativa podría considerarse nula de pleno derecho al amparo del art. 6.3 Cc.

Con respecto a la segunda cuestión: la abusividad por la pérdida de derechos derivada de la «cesión de crédito». Siempre me ha chirriado y tengo una oposición formulada pendiente de sentencia en el Juzgado de Primera Instancia 1 de Barcelona, cuyo juez me merece el máximo respeto (con independencia de lo que termine resolviendo), relativa a la pérdida de derechos que como consumidor se produce con la novación. Esto mismo lo ha señalado incluso el defensor del pueblo. A mi modo de ver hay una perjuicio para el consumidor porque cuando el acreedor originario es una entidad financiera, está sujeta a inspección de Banco de España por lo dispuesto en la Ley 10/2014, sin embargo; cuando el acreedor deja de ser «entidad financiera» desaparecen muchas obligaciones, entre otras muchas:

1. La obligación de tener un servicio de atención al cliente y defensor del cliente de la Orden ECC/2502/2012
2. La protección del cliente de servicios bancarios de la Orden EHA/2899/2011
3. La ubicación de las oficinas conforme a la Circular 1/2009
4. Circular BDE 5/12 de información sobre la liquidación de morosidad.
5. La llevanza de la cuenta por la entidad financiera.

No me extenderé sobre la diferencia en tratar con una entidad financiera (p.ej. Caixabank) a través de su red de oficinas, aplicativo de banca on line, citas con gestores, canal de reclamaciones de Banco de España, derecho a tener copia del contrato suscrito incialmente, documento de desglose del capital adeudado, intereses aplicados, comisiones, etc. a tener que lidiar con, pongamos, el gestor (que no es siquiera el titular del contrato) del fondo de inversión luxemburgués sin domicilio en España – cuando una entidad financiera por Ley tiene que tenerlo – no supervisado que, por lo general, es un call center que «fusila» a llamadas exigiendo, básicamente, el cobro y que no tienen más información que un certificado de deuda. La merma de derechos derivada de la «práctica» bancaria de ceder sus créditos tiene un impacto directo en los derechos del consumidor que antes, por ley, disponía de un canal, oficinas, y derechos que, frente a la gestora desaparecen de facto porque no está sometida a supervisión alguna.

En el momento de formalizar un contrato financiero, generalmente, se suscriben dos documentos. El primero, un contrato de cuenta corriente por el que la entidad se compromete a la llevanza de la «contabilidad» y el segundo, el contrato de préstamo o análogo ligado a esa u otra cuenta corriente. Pues bien, el Banco de España ya ha señalado que es una mala práctica la suspensión del envío de información, el bloqueo de la cuenta por impago, etc. Con la novación lo cierto es que todas estas garantías y protección al consumidor desaparecen, de hecho, sin comunicación de cancelación (con la resolución del contrato) se «bloquean», una categoría que en derecho no existe. Generalmente, con la novación el banco libra un testimonio de haber cedido una serie de crédito, así como un certificado de deuda referenciado al número de préstamo o contrato financiero y eso es en lo que queda toda la contratación bancaria. Y esto es así porque con la transmisión, de facto, el cliente deja de tener acceso a la banca on line, no tiene contrato vigente con el banco, ni puede hacer nada en su red de oficinas. Se libra un testimonio de que se ha «cedido» un crédito (sic! era un contrato) y que se certifica el saldo (siempre sin el desglose . Nada más. Vamos, que aunque el contrato teóricamente se mantiene el desequilibrio pasa a ser absoluto, entre otros motivos, porque el adquirente, muchas veces, ni siquiera tiene domicilio en España ni está supervisado (lo que le hubiera impedido la contratación original). El adquirente simplemente interpone un monitorio y espera la ejecución a un consumidor que de normativa bancaria, sabe más bien poco.

La cuestión prejudicial es complicada a la luz de la Directiva porque la directiva no incluye las prácticas,  pero el art. 82.1 LGDCU es claro al señalar:

«1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.»

Es decir, que al margen de la directiva, conforme al art. 82.1 LGDCU un tribunal podría declarar abusiva, conforme a derecho español, la práctica consistente en la cesión masiva de contratos financieros porque (i) el adquirente no reúne los requisitos para ser entidad financiera y (ii) porque causan un perjuicio al consumidor que ve como pierde sus «derechos bancarios» derivados de la desaparición de la supervisión del regulador. Sé que es complicado, pero que el cliente / consumidor pierde derechos es incuestionable además de que el contrato no expresa que el contrato pueda ser cedido a terceros que no sean «entidad financiera» y, por tanto, no sujetos a supervisión bancaria.

Respecto al último enfoque, a mi modo de ver, la problemática del 1535 Cc no es judicial, es legislativa. Trataré de explicarme, el importe de ayuda públicas a entidades financieras según el informe del Banco de España de 7 de diciembre de 2017 arrojan los siguientes importes:

«(…) Si se suman las aportaciones de capital netas, EPAs y garantías enumeradas hasta aquí, la estimación provisional de los recursos netos destinados al apoyo del sistema financiero se sitúa en 41.150 millones por parte del FROB y 21.604 millones por parte del sector bancario, a través del FGDEC. El cálculo definitivo de estas aportaciones netas no podrá realizarse hasta la liquidación final de todos los activos. (…)«

Dado que la ayuda del FROB va contra deuda pública, lo lógico, a mi modo de ver, sería que los que van a terminar pagando estas ayudas (ciudadanos, que son los deudores de esos contratos bancarios, con su IVA, IRPF, etc.) tengan el derecho a recomprar, al menos, en igual condición que los terceros afincados en Luxemburgo que no pagarán nada de esas ayudas (véase FRONTERA CAPITAL, PL SALVADOR, VIENTO 1, FORMENTERA DEBT, PIRINEOS INVESTMENT quienes, por su denominación me temo tienen vínculos con España). Esa posibilidad, insisto, debería introducirse por ley no por vía judicial, sería pensar en los que pagan en lugar de los que reciben el dinero. Basta añadir un párrafo 2º al 1535 Cc. «La novación por cambio de acreedor de un contrato financiero efectuado una entidad financiera que haya recibido ayudas públicas, o que a resultas de una modificación estructural integre a otra que las haya recibido, dará derecho a la contraparte del contrato financiero al retracto previsto en el art. 1535 Cc sin que el crédito deba tener el carácter de litigioso«.

Veremos cuál es el criterio judicial.