La semana pasada, tras firmar una dación en pago con una entidad financiera en un concurso de acreedores de persona física, tuve una conversación con una hábil letrada de «comarques». Me preguntaba cómo calificaría el crédito resultante de una derivación de responsabilidad tributaria. Mi primer impulso fue pensar que el crédito resultante de la derivación era incorporar un obligado más a la cadena «responsable solidario» y que mantenía la misma clasificación que para el deudor originario (criterio mantenido por los juzgados mercantiles y v.gr. en la SAP Valencia de 1 de junio de 2016).

Sin embargo, revisando la cuestión, sobre este particular hay dos importante resoluciones de la audiencia provincial de Barcelona, SAP de 30 de junio de 2017 y de 9 de noviembre de 2017, en las que se sostiene que el crédito resultante de una derivación tributaria es subordinado. Los argumentos, a mi juicio, más destacables de la sentencia son:

1. La competencia para la derivación de la deuda tributaria al administrador es exclusiva de la AEAT / TGSS. Por ello, a los efectos del expediente administrativo de derivación, el concurso es irrelevante.
2. Los motivos que sustenten la derivación se resolverán, exclusivamente, desde la perspectiva tributaria o de seguridad social. Sin que el juez del concurso pueda entrara valorar si está bien o mal efectuada la derivación.
3. La sala tercera (contencioso-administrativo) del Tribunal Supremo, encargada de revisar los actos de la administración tributaria en materia de derivación, ha señalado que la derivación «cumple una función sancionadora».
4. Las sanciones tributarias / laborales se interpretan extensivamente (Sala 1ª TS) por ello calificamos los recargos y apremios como crédito subordinado a modo de sanciones aunque formalmente no lo sean.
5. Como la derivación exige la observancia de los principios del derecho administrativo sancionador (como las multas de tráfico, por ejemplo) siendo la prueba de cargo de la administración pública, es evidente que es preciso un acto ilícito para poder declarar la responsabilidad. Esta ilicitud conlleva una sanción (la derivación) lo que comporta que el crédito de esa derivación sea crédito subordinado.

La redacción de la sentencia es marca de la casa del ponente, claro, directo, breve y con argumentos aplastantes, desde que leí hace años sus sentencias sobre swaps o leasing o de «haber sufrido» alguna vista, he de reconocer que es un Magistrado valiente. Quede claro que el hecho de que los argumentos sean aplastantes, no significa que no haya otros; de hecho, la sentencia incorpora un voto particular que entiende que esa «sanción» a que se refiere la Sala tercera no es por hecho ilícito sino por el «incumplimiento de un deber legal» (como ocurre con la responsabilidad del 367 LSC). Y que el «incumplimiento» es un requisito de procedibilidad para «extender» la responsabilidad a otros obligados por parte de la administración. Es decir, que la especial posición de garante, les coloca como responsables y no como «culpables».

El argumento de que el crédito sea subordinado, forzado o no, entiendo que es imprescindible con la actual redacción del art. 178 LC y el mecanismo de fresh start del que disponemos. Una persona física es prácticamente imposible que pague la deuda tributaria de una compañía fallida, grande o pequeña. Si es por pequeña (la deuda y la empresa, habitualmente) su ruina suele ser total por lo que no puede atender ni ese ni ningún otro crédito. Si la empresa es grande (ver deudas de la AEAT 2017) normalmente no hay derivación (p.ej. Reyal Urbis debe 363 millones de euros y en el consejo tenía a destacadas personalidades a las, me temo, que no se les derivará por la AEAT) o si se efectuase tampoco podrían pagar.

En cualquier caso, lo relevante a los efectos de esta entrada es que si el crédito es subordinado y el deudor (i) intenta el acuerdo extrajudicial de pagos – mediación concursal -, (ii) paga los créditos contra la masa y los privilegiados (donde no está la derivación) y (iii) reúne el resto de requisitos del 178 BIS LC, verá exoneradas sus deudas incluyendo los créditos de la administración pública por derivación. Una buena salida para mucha gente en una situación crítica.