La sentencia del Tribunal Supremo (TS), sala 1ª, de 10 de julio de 2014 (Roj: STS 3160/2014) estima que la indemnización por la resolución en interés del concurso de un contrato de permuta financiera (swap) es crédito contra la masa. Afortunadamente, un voto particular del Ilmo. Sr. Sancho Gargallo aclara la cuestión con meridiana claridad aunque, en realidad, quizá no sirva de mucho, lo veremos en futuras sentencias.

Brevemente. Se trata de una sociedad dedicada a crear e instalar prefabricados que contrata una serie de swaps (individuales cada uno de ello pero con diversas entidades financieras). Se produce la insolvencia de la compañía, entendemos por la parálisis de la construcción, y se declara el concurso. La compañía va a liquidación y la administración concursal solicita la resolución en interés del concurso. Las partes (concursada, entidades financieras y administración concursal) convienen que lo mejor es resolver el contrato, sobre eso no hay debate, pero entienden que la entidad financiera merece una compensación por la resolución anticipada. El juzgado de primera instancia, previa determinación de la cuantía (cuya aritmética no se explica) determina que esa indemnización es crédito contra la masa. La audiencia provincial estimando el recurso de apelación lo califica como crédito concursal. El TS estima el recurso y lo reconoce como crédito contra la masa (al parecer sólo una entidad recurrió).

Los argumentos para estimar el recurso de casación son bastante simples. Prescindiendo  del tipo de contrato se sostiene que, si el contrato se resuelve en interés del concurso, aplica el 61.2 LC por lo que los efectos de la resolución e indemnización son con cargo a la masa, y no debe aplicarse el 62.4 LC previsto únicamente en caso de resolución por incumplimiento. Conforme al art. 61.2 LC, entiende el ponente, que siendo teniendo el SWAP y el CMOF una normativa particular resulta de aplicación el RLD 5/2005 y por tanto la creación una obligación única final. Esta obligación final única es, esencialmente, el equivalente al cumplimiento del contrato y tiene la calificación de crédito contra la masa.

Algo que nadie cuestiona, y me llama mucho la atención, es ¿cómo se calcula la indemnización por la resolución anticipada en interés del concurso de un SWAP?. Generalmente los contratos bancarios y los CMOF son lacónicos en este aspecto señalando algo así como que el valor de la resolución será el que determine una agencia especial de valoración de reconocido prestigio (CREDIT SUISSE, me he encontrado en varios). De este modo, con la resolución llega un documento indescifrable (en forma de extracto bancario) de liquidación y se da por bueno. Si lo que se pretende es resolver en interés del concurso y evitar los efectos negativos del contrato ¿qué sentido tiene resolver y reconocer una indemnización como si el contrato se hubiera cumplido? en realidad no se está resolviendo en interés del concurso (sic! y de los acreedores como masa) para aliviar masa sino que se está cumpliendo el contrato. En mi opinión la entidad financiera no pierde nada por la resolución anticipada que sea, propiamente, un daño directo e indemnizable.

Si partimos de que el contrato es aleatorio (opinión mayoritaria) y que, casi siempre, es sobre un nacional que las partes no han desembolsado, con cesar los efectos del contrato sería suficiente ¿qué daño realmente se indemniza? el de no cumplir la apuesta. Dejar que no haya más apuestas declarado el concurso y regirse por criterios ajenos a la aleatorio me parece una razón de peso para no indemnizar. Por este motivo, entiendo, que lo primero a realizar en estos casos es impugnar la presunta indemnización cuya carga probatoria corresponde a su promotor (art. 217 LEC por la DA 5ª LC, es decir, a la entidad financiera) ya que, vista la fragilidad del sistema de predicciones, cómo saber cuáles hubieran sido las liquidaciones a 2 años vista, imposible. Pensemos además, por un momento, que el contrato estaba garantizado por el administrador.

En cualquier caso, llama la atención el detalle del voto particular que firma uno de los que más sabe de la materia cuyo criterio , sorprendentemente, no comparte el Ilmo. Sr. Sastre Papiol (ex director de asesoría jurídica de La Caixa también Magistrado del Tribunal Supremo) cuando éste debiera saber perfectamente la naturaleza del CMOF y la inaplicabilidad de éste a una sola operación. El voto particular relata con sencillez explicativa, que no de argumentos, los motivos por los que ese crédito no puede considerarse crédito contra la masa, a saber:

a) Cuando hay una única operación no aplica el CMOF (contrato marco de operaciones financieras) y, por tanto, no puede crearse una única obligación de varias operaciones por motivos obvios. Esto, esencialmente, desactiva la aplicación del RDL 5/2005 y con ello el rigor del art. 16.2 del citado RD respecto a los supuestos concursales.

b) Cuando se pide la resolución por una única operación de SWAP. Al resolverse, en realidad, se debe acreditar la eventual indemnización y su carácter sin que el art. 16.2 RDL 5/05 entre en juego.

c) Las obligaciones de una única operación de SWAP que se suceden no son prestaciones «recíprocas» pendientes de cumplimiento para ambas partes, sino prestaciones autónomas no relacionadas entre sí (sintagma funcional o sintagma genético lo llama el TS) por lo que no aplica el 61.2 LC ni el 62.1 LC sino el art. 61.1 LC.

d) Si cada una de las liquidaciones del SWAP trimestrales es concursal (ver motivos en sentencias del TS núm. 811/2012, de 8 de enero de 2013 , y 797/2012, de 9 de enero de 2013) no tiene sentido que el vencimiento anticipado y la indemnización (que es lo que se pierde por las liquidaciones no practicadas) tengan tratamientos distintos. Es decir la misma cuota en un contrato vivo es concursal y una vez resuelto se transforma a masa. La conclusión, entiendo, de aplicar la tesis de la sentencia  sería no resolver nunca lo que es poco riguroso.

Veremos cómo queda la cuestión en el futuro.