Recientemente me han notificado un auto en un procedimiento de oposición en el que represento a la parte que se opone a la ejecución. Entre otras alegaciones se aducía el carácter abusivo de la cláusula relativa a los intereses aplicables en caso de incumplimiento. El auto estima, en parte, la oposición limitando los intereses de demora a cobrar por la entidad financiera pese a no ser consumidor.

Lo importante, a mi criterio, es el argumento empleado por el magistrado para determinar el carácter abusivo incluso para empresas (no consumidores). El magistrado analiza con detalle la cuestión señalando los siguiente:

1. No se pueden moderar los intereses moratorios cuando el prestatario no es consumidor y reducirlos en base al art. 1154 Cc cuando se han pactado expresamente en caso de morosidad (STS 17 de enero de 2012 entre otras). Algo que frecuentemente los abogados pretendemos.
2. No se pueden aplicar para el control de abusividad de los intereses moratorios cuando el prestatario no es consumidor y reducirlos a la normativa de consumidores dado que los no consumidores quedan fuera del ámbito de aplicación de la LGDCU.
3. Sí que puede revisarse sobre la base del art. 7.2 Cc aplicado a la luz de la nueva legislación en esta materia y el art. 3.1 Cc

Sobre esto último se señala que cuando se produzca una grave ruptura del equilibrio de las prestaciones ofreciendo un beneficio económico una de ellas que supere, en mucho, las prácticas bancarias más atrevidas (para lo que basta comparar muchas veces el enorme desequilibrio que se produce entre el interés normal del dinero con los intereses moratorios pactados) se estará a una conducta antisocial, representativa de un abuso de derecho. Dado que en el caso enjuiciado se sobrepasan los límites normales del ejercicio del derecho (cobro de intereses) en mucho (se remuneraba a un 2,3% mientras que la demora era al 18%), esa conducta debe tener el adecuado reproche social y con ello la adecuada protección jurisdiccional que hagan compatibles las normas éticas y sociales que deben regir el tráfico jurídico. Sin embargo, añade la resolución que para la aplicación del art. 7.2 Cc  se exige:

• Que el prestatario lo alegue no cabiendo el control de oficio sobre este extremo
• Que el prestatario acredite la abusividad de los intereses moratorios.

En el caso los intereses remuneratorios eran del 2,3%, el interés legal del dinero el 4%, el interés de demora procesal el 6% (art. 576 LEC) y el interés de demora de ley 3/2004 el 8%. Frente a ello la póliza contenía un 18,3%. Este diferencial (en más de 10 puntos respecto al máximo interés y de un 16% respecto al interés normal) se considera abusivo y no puede ser señalado como libremente pactado por las partes. En realidad la libertad de negociación no existe ya que la entidad tiene una posición dominante en la fijación de cláusulas contractuales que vienen a ser prácticamente condiciones generales impuestas al prestatario. La moderación se fija en un 12%.

A mi juicio esta interpretación es el resultado de una norma del todo insuficiente debiendo hacer piruetas jurídicas para llegar a criterios de justicia. No creo que se trate tanto de la necesidad de limitar objetivamente los requisitos de los intereses de demora (que deben reparar en parte el incumplimiento y por ello ser superiores a los remuneratorios) sino más bien, si queremos apreciar el ejercicio abusivo del derecho (cobro de interese) de ver (i) el grado de cumplimiento del deudor, (ii) las posibilidades de cumplir o no (incumplimiento doloso o culposo o una suerte de incumplimiento fortuito) por parte del deudor, (iii) las circunstancias concurrentes como (depreciación de la garantía, tolerancia del incumplimiento por la entidad para devengar más intereses de demora, señalar que se analizará el asunto por la oficina para no proponer solución viable, etc.) Estas valoraciones, creo, permitirían valorar mucho mejor en cada caso si realmente hay un ejercicio abusivo del derecho. El problema es que el legislador no desea modificar las normas de la ejecución ya que es mucho más cómodo y sencillo despachar ejecución como ha venido sucediendo históricamente por el mero hecho de disponer de un documento firmado ante notario.