Hay una importante novedad en materia de ERE concursal respecto al grupo operada en el art. 64.5 LC tras la reforma efectuada por la Ley 38/2011. Lo cierto es que ha pasado desapercibida y hasta donde sé ha tenido escasa repercusión pero, a mi juicio, bien planteada podría conllevar importantes consecuencias en los grupos empresariales tan en boga últimamente.

Es frecuente que los grupos empresariales (nacionales o internacionales) se articulen mediante diversas sociedades, también es frecuente que cuando una de ellas (sociedad y actividad, generalmente) deja de ser rentable se «aparta» a la sociedad en cuestión con sus trabajadores del grupo empresarial, se solicita el concurso de ésta y se trata de limitar los efectos patrimoniales a la esfera de esta sociedad dejando a salvo el grupo alegando la teoría de la personalidad jurídica.

El texto de la reforma señala «Los representantes de los trabajadores o la administración concursal podrán solicitar al juez la participación en el período de consultas de otras personas físicas o jurídicas que indiciariamente puedan constituir una unidad de empresa con la concursada. A estos efectos, podrán interesar el auxilio del juzgado que se estime necesario para su comprobación. Igualmente, para el caso de unidad empresarial, y a efectos de valorar la realidad económica del conjunto empresarial, se podrá reclamar la documentación económica consolidada o la relativa a otras empresas.» Esto comporta una serie de consecuencias: 

1. El concepto de grupo, entiendo, es a efectos laborales (art. 1 ET) por lo que la consideración es mucho mas laxa. De hecho, actos como página web conjunta, precios de transferencia no adecuados, etc. ya revelan un grupo a efectos laborales.
2. Si el grupo no aporta la información financiera la negociación no será de buen fe.
3. Si el grupo no tiene pérdidas conjuntamente no habrá causa objetiva que justifique el despido o la modificación de los contratos de trabajo (arts. 64 LC y 41 ET)

La estrategia de los representante de los trabajadores debería ser, en caso de cualquier incumplimiento de los señalados antes, la no suscripción de un acuerdo de despido / modificación por causas objetivas. Con ello debería resolver el juez conforme a los principios inspiradores de la legislación laboral (por el art. 64.11 ET y en particular art. 1 ET y el grupo patológico definido por el TS) y ante la falta de información no dar por acreditada la situación económica del empleador (sic! del grup, verdadero empleador) no autorizando el expediente por causas económicas.

El principal problema será que el juez del concurso carece de competencia para extender la responsabilidad de pago al resto de sociedades (aunque en el ERE sean grupo) porque el art. 8 LC y 86 LOPJ no lo autorizan. La única solución, entonces, es la demanda de los trabajadores en la jurisdicción social contra el resto de sociedades del grupo (salvo la concursada). Quizá por la compleja solución no se ha empleado mucho.