En un momento de incertidumbre judicial, el Tribunal Supremo efectúa un nuevo giro para dar validez a las «transacciones» por las que el cliente renuncia a la interposición de acciones a cambio de rebajar el suelo. Veremos qué pasa con las demandas en marcha basándose, precisamente, en el anterior criterio del Tribunal Supremo.

El ponente es, a mi juicio, uno de los mejores Magistrados del Tribunal Supremo y de los que mejor escribe, se le entiende especialmente bien, lo que es de agradecer. En lo jurídico no tengo nada que hacer y habiéndolo tenido de profesor me da cierto reparo discrepar.

Dicho lo anterior, tengo la sensación que el Tribunal Supremo, como hizo en la sentencia de 9 de mayo de 2013, pretende aligerar a los tribunales de demandas esperando que con su decisión se genere un marco que reduzca la litigiosidad (ver gr. aquí, aquí)  sinceramente, no creo que sea su misión ni la del recurso de casación. El efecto, por el contrario, creo que no será el esperado y habrá nueva cuestión prejudicial en breve que si es un revés para el Supremo, le colocará en una posición aun más débil de que ya tiene en materia de consumidores donde los tribunales de instancia y audiencias obvian su criterio con relativa frecuencia.

La sentencia de 11 de abril de 2018 resuelve un supuesto relativamente frecuente en el que la entidad firma un «contrato de novación modificativa del préstamo» por el que se acuerda la rebaja de la cláusula suelo del 4,25% al 2,25% copiando los firmantes de su puño y letra «soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual.» El TS para estimar el recurso de la entidad (que había perdido en las dos instancias) señala los siguientes argumentos:

1. Lo suscrito por las partes no es una novación sino un transacción. Ante una situación de incertidumbre sobre de la validez de la cláusulas suelo en cuestión y evitar una controversia judicial ambas partes deciden hacer concesiones. Creo, con el máximo respeto, que la incertidumbre la generó el propio TS señalando una fecha que luego ha tenido que rectificar porque el TJUE ha señalado que es contraria a la Di 93/13 CEE ha indicado que el juez nacional no puede moderar lo que «no vinculará» por abusivo.
2. Lo señalado en la STS 16 de octubre de 2017 (558/2017) donde indicaba que la «falta de transparencia» no se podía convalidar posteriormente debe matizarse porque, ahora, dice la sentencia, hay «recíprocas concesiones» y no la mera equiparación del suelo a otros clientes.
3. La transacción, por el principio dispositivo del proceso, debe ser aceptada por los tribunales y señala una serie de supuestos similares como (i) el impulso a la resolución alternativa de litigios – Di 2013/11/CEE, (ii) transacciones judiciales durante el proceso en otros casos de cláusulas suelo, (iii) transacciones al amparo de la Ley 57/1968, y (iv) los posibles acuerdos al amparo de la Ley 1/2017, todos ellos, ciertamente, perfectamente legítimos pero que difieren del caso porque no se han firmado preredactados por una entidad financiera para aplicarse a una pluralidad de clientes sin asesoramiento legal por parte del consumidor.
4. La falta de transparencia del contrato inicial, al no estar acreditada, dependía de lo que se probase en el proceso y en función del resultado de la prueba, la cláusula, podía ser declarada abusiva o no. Ante esta circunstancia / incertidumbre las partes hacen «recíprocas concesiones«
5. El Tribunal debe apreciar de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de transparencia en el contrato de transacción y entiende que sí porque el contexto y la difusión pública general de la STS de 9 de mayo de 2013 era notoriamente conocida, y porque los clientes han transcrito de su puño y letra el especial conocimiento de lo que firman resaltando su contenido.

Y termina, en lo que es más grave a mi modo de ver, imponiendo las costas de primera instancia a los consumidores. Si hay un cambio de criterio y tiene que justificar especialmente el pronunciamiento, digo yo que habrían dudas. Entre otras cosas porque que el consumidor supiese que era transacción cuando el título del contrato señalaba novación, es mucho suponer. Parece más una sanción al abogado que al cliente.

El voto particular de la sentencia, que seguramente será reproducido en alguna cuestión prejudicial, indica lo siguiente:

1. El contrato de novación es un contrato también con condiciones generales sin que haya constancia de la mínima negociación del mismo lo que activa la protección y necesidad de verificar que la novación se ha hecho de forma transparente.
2. En el caso de contratación con condiciones generales con consumidores, el régimen de los contratos de código civil, como manifestación de poder decidir o de consentir «salta por los aires» porque en esta categoría sólo se puede aceptar o rechazar. Dado que la contratación en condiciones generales es un «modo de contratar diferencia de la contratación por negociación» que impone una vinculación al consumidor, cuando no se supera el control de transparencia, la cláusula, simplemente, carece de efectividad («no vinculará») teniéndose por no puesta.
3. En cuanto a los deberes de información es necesario un plus de información en todas las fases  del contrato (refiriéndose tanto a la transacción como al original) y termina por concluir que no ha existido ese «plus» de información del impacto de la transacción porque (i) se trata de unos documentos predispuestos por la entidad, (ii) porque los documentos, en esencia, presumen la validez del negocio original; (iii) que la novación, como indica el contrato literalmente es por el «cambio de la coyuntura económica» y  (iv) sin informar de que, en realidad, lo que se hace es blindar a la entidad de la declaración de nulidad de la cláusula.
4. Que conforme al orden público comunitario, la ineficacia por abusividad por falta de transparencia, tiene como efecto la no vinculación. Y que, además, conforme al efecto disuasorio debe impidirsee el efecto siquiera parcial de una cláusula abusiva por no transparente.
5. Por último señala que el principio de la «autonomía procesal» no permite al juez que limite los derechos del consumidor, siendo que los únicos límites a los derechos de los consumidores están en la preclusión y en la cosa juzgada, por lo que la transacción (como límite a la revisión del contrato original) no puede limitar esos mínimos que deben respetarse en la contratación con consumidores.

Hay un esfuerzo de claridad por parte de los Magistrados que como decía al inicio se agradece. A mi modo de ver, creo que la Sentencia ha prescindido de la normativa comunitaria y se ha centrado en los efectos de la transacción.

A mi juicio, el análisis no puede hacerse desde los arts. 1809 Cc y siguientes sino desde la Directiva 93/13. La definición de la contratación en condiciones generales efectuada por el voto particular es impecable, el régimen de la transacción no es, en ningún caso, el del art. 1255 en relación con los elementos esenciales del 1265 Cc al que remite el 1817 Cc. Antes de todo eso, o mejor dicho al lado, porque el 4.2 Di 93/13 es más normativa interna y por tanto,1255 Cc. Por este motivo, primero, hay que verificar la transparencia máxime cuando el pleito era precisamente sobre eso. Por sistemática, hay ver primero si esa cláusula puede vincular o no, y luego, en su caso, el alcance de la transacción. Se ha hecho al revés, como es transacción y viendo que ambas partes renuncian a algo conforme al principio dispositivo, se blinda ver la relación subyacente y no debe irse más allá. No es este el espíritu de la normativa de consumidores.

Si lo que se pretende es disuadir del uso de cláusulas no transparentes, y que se explique bien el contrato, sería mucho más sencillo exigir a las asesorías jurídicas de las entidades que no hicieran contratos tan alambicados en los que para recibir la contraprestación (rebaja de la cláusula) sea necesario asumir que lo que se hizo estaba bien. Para mí, sólo el hecho de tener que validar el contrato inicial presume la falta de transparencia, si hay incertidumbre, insisto, que creó que propio Tribunal Supremo, qué necesidad hay de indicar que se contrató válidamente (esa es precisamente la incertidumbre que sustenta la transacción). Sería más fácil decirle al cliente mediante correo electrónico o SMS

«existen dudas sobre la cláusula suelo de su contrato, si decide demandar y usted gana porque la cláusula empleada es nula, puede obtener la devolución de 10.000 € y en adelante pagará x; por el contrario, si la pierde no recuperará nada y seguirá pagando como ahora. Si acepta este acuerdo no recuperará importe alguno y, en adelante, pagará p. ej. 180 € menos cada mes hasta la fecha de vencimiento para la que faltan tantos meses. Tiene 1 semana para decidirse».

Creo que eso, se parece más a una transacción que lo que se firmó:

«(…) II. Que las circunstancias y condiciones financieras de la operación y en concreto su plazo forma de devolución, tipo de interés, periodicidad de la revisión del tipo de interés, índice de referencia, y tipo mínimo y máximo de interés (o instrumentos de cobertura de tipo de interés (¡!)) fueron negociadas en Oficina Alagón, y posteriormente se hicieron constar y fueron informadas a las partes por el reseñado fedatario.

(…) V. Que ante la coyuntura económico financiero actual, totalmente diferencia a las circunstancias existentes cuando fue formalizado el préstamo antes reseñado, es deseo de LA PARTE PRESTARIA (¡deseo!) rebajar el tipo de interés mínimo pactado, y el BANCO atender (¡!) dicha solicitud«

De transacción, esto último, creo que tiene más bien poco, suena más a todo se hizo bien simplemente es que he pedido una rebaja y me la han dado. Lo que retomando lo señalado al inicio puede generar que la Banca se aproxime a sus clientes de forma distinta a la que el TS ha previsto señalando que el Supremo ha validado estos contratos.

Insisto en que desde la libertad de pacto de concepción decimonónica, la transacción, será inatacable, pero con lo que se pretende en la contratación actual con consumidores, la cantidad de sentencias que llevamos sobre la transparencia y la finalidad disuasoria del uso de cláusulas abusivas o no transparentes, se me hace complicado ver la recíproca concesión que han hecho las partes.