MASC previos a la demanda, lo adecuado para cada caso.

Publicado el 24 marzo, 2025 por mariopalomar

He leído muchos artículos, todos muy técnicos y bien escritos, de los tipos de MASC y del efecto perverso que tendrán sobre la administración de jusiticia. Como eso último no lo sé, prefiero no opinar. Lo que me parece mucho más estratégico y que casi nadie aborda, o no he sabido localizar, es qué MASC es el más adecuado en cada caso en interés del cliente, porque mientras unos tienen una regulación muy laxa en la propia LO 1/2025 otros ya tenían su propia regulación y ahora pueden cobrar mayor protagonismo.

Veamos los MASC que pasarán a estar vigentes (como requisito de procedibilidad) a partir del próximo 3 de abril de 2025 para ver ejemplos:

  • Conciliación. Regulada en los arts. 139 y siguientes de la Ley de la Jurisdiccion Voluntaria  desde el año 2015 y previamiente en la LEC de 1881 se trata de un procedimiento reglado a celebrar ante una «autoridad» determinada por la Ley, a saber, el Letrado de la Administración de Justicia (LAJ), Juez de Paz, Notario o Registrador en el que no es preceptiva la asistencia de abogado o procurador. Se inicia por escrito donde se deberá determinar el objeto de la controversia y donde la comparecencia o no de las partes tiene un efecto determinante:
    1. Si el requirente (quien inicia el proceso) no acude al acto de conciliación se le puede reclamar daños y perjuicios
    2. Si el requerido no acude se tiene por intentada sin efecto.

Es el LAJ, Notario, Regisrtador o Juez de Paz el que procurará avenirlos y, donde la Ley señala que, previsiblemente, se registrará en video con lo que la confidencialidad, por motivos obvios, no aplica. A mi modo de ver puede ser un medio rápido y eficaz en lo inmobiliario, reclamaciones masa, etc. pero poco útil para otras controversias.

  • Mediación. Regulada en la Ley 5/2012 tiene un proceso reglado, como en la conciliación, pero modificable por las partes / mediador. Se tendrá por efectuada con la mera celebración de la sesión inicial ante el mediador, aunque en ese proceso las partes no decidan seguir adelante con la mediación. En este caso sí que participa de la confidencialidad y basta que una de las partes designe un mediador / institución de mediación para el inicio. La terminación es libre en cualquier momento después de la sesión inicial. Este tipo de MASC considero que puede ser útil para procesos donde la solución es mucho mas emocional que jurídica de modo que sirve para, rápidamente, alcanzar un acuerdo o al menos tenerlo por intentado, pleitos familiares, de omunidades de propietarios, etc.
  • Conciliación privada. Tiene su propia regulación en el art. 15 de la LOEP y se diferencia de la conciliación reglada en la LJV en que el conciliador debe ser una persona (distinta del LAJ, Juez de Paz, Notario o Registrador) que por sus conocimientos técnicos o jurídicos relacionados con la materia de que se trate puede realizar una actividad negociadora tendente a la consecución de un acuerdo. Se tratará, generalmente, de profesionales colegiados sobre materias concretas. La ventaja es que la iniciativa puede ser de una de las partes (art. 15.3 LORP) donde indica que «el encargo profesional al conciliador puede realizarse por las dos partes de mutuo acuerdo o solo por una de ellas.» En el encargo se ha de expresar sucintamente, pero con la necesaria claridad, el contenido de la discrepancia objeto de conciliación, así como la identidad y circunstancias de la otra u otras partes. Las funciones será híbridas con la mediación
    • Sesión inicial.
    • Gestión de la invitación a la otra persona para negociar
    • Documentar en un acta el inicio, objeto y honorarios
    • Dirigir la conciliación
    • Dimensiones extrajurídicas

Por ejemplo, en un tema de lindes, un topógrafo puede ser un buen conciliador privado.

  • Oferta vinculante confidencial. Es el mecanismo menos interactivo de los MASC y en el que es preceptiva la asistencia de abogado (art. 6). Es un procedimiento estático donde la ventaja es que el contenido de la oferta es irrevocable. No existe una forma determinada sino que será una forma de remisión de oferta vinculante que permita dejar constancia de (i) la identidad del oferente, (ii) la recepción por la otra parte y (iii) su contenido.Respecto al requisito de procedibilidad dice la Ley que basta acreditar la remisión de la oferta a la otra parte por manifestación expresa en el escrito de demanda acompañando el justificante del envío y de la recepción por la parte requerida, sin que pueda hacerse mención a su contenido.Este tipo de comunicaciones puede ser muy útil para pleitos estrictos de cantidad (factura-albarán) en los que se establezca una quita si se acepta, o en arrendamientos donde si se entrega la posesión se condonan rentas.
  • Opinión de persona experta independiente. En este caso es necesario el «mutuo acuerdo» de las partes (art. 18.1 LOEP) para designar a un experto independiente que emita una opinión vinculante sobre la materia objeto de conflicto. Su contenido, también será confidencial y para que surta efectos deberá aceptarse por ambas partes. Si se acepta vinculará, y en caso contrario (no aceptación) se emitirá por el experto una certificación de que se ha intentado llegar a un acuerdo. Esta modalidad debería ser para pleitos más técnicos o casi jurídicos que entrañen complejidad (p.ej. sucesiones coplejas en que no está clara la voluntad del testador, ) pero creo que el carácter confidencial, cuando es una opinión técnica y por tanto cara, no tiene sentido y desincentivará a las partes que pagando por un contenido luego, no lo podrán utilizar.

En definitiva que, aunque pueda ser un escollo en determinados supuestos, con una estrategia bien definida puede ser una «oportunidad» de intentar evitar el pleito futuro. Para mejor comprensión he preparado una tabla de características en función del inicio, el tipo de aceptación, si es reglado o no, ante quien se desarrolla (autoridad o no), la confidencialidad, formas de terminación y la necesidad de asistencia letrada.

 

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Reforma procesal: Medios Adecuados para la Solución de Controversias. Inicio y efectos de la comunicación.

Publicado el 25 febrero, 2025 por mariopalomar

La Ley Orgánica 1/2025 viene a modificar la planta judicial y el modo de acceso a la Justicia Civil en lo que se ha venido a llamar medidas de eficiencia del «servicio público de justicia«. Quizá me vuelvo quisquilloso con el tiempo pero esta última mención me chirría. Si el Poder Judicial es un poder del estado, perfectamente definido en el art. 117 CE y en el art. 1 de la Ley Orgánica 6/1985 «La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del Poder Judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente a la Constitución y al imperio de la ley» no sé qué atribuye la mención de «servicio público» porque lo público incluiría todo (incluso a los jueces quien ejerce el poder) y porque, por definición, lo público se administra y el encargado de la gestión, es el ejecutivo. Además, no creo que nadie piense que Parlamento es un «servicio público legislativo» o el Ejecutivo el «servicio público de gestión«, pero bueno, serán matices míos, aunque luego llegará el Romanones de turno y veremos, parecido a lo de el medio es el mensaje en versión BOE.

En cualquier caso, en el ámbito civil una de las principales novedades son los imperativos Medios Adecuados para la Solución de Controversias (conocidos con el acrónimo de MASC) previos a la interposición de las demandas. Dicho rápido, es la obligación que tiene el demandante de proponer un cauce para tratar de alcanzar un acuerdo antes de la interposición de cualquier demanda en el «servicio público» de justicia. Sería como pase por la farmacia antes de venir al médico. En mi opinión, aunque sea un poco unpopular, he de decir que no me parece del todo mal, he visto muchos procesos (especialmente en materia de seguros) que no tienen razón de ser, tampoco en bancario, consumidores, etc. e incluso en la disputa bilateral, si alguien puede aportar luz que a veces los abogados no transmitimos del todo bien, será la mejor solución en tiempo y recursos. Aquí los punitive damages de dilatar podrán ser sancionados en materia de costas según art. 7.4 LO 1/25. Ahora bien, también es cierto que hay materias en las que el MASC no tiene sentido como por ejemplo, en el  desahucio, si la única excepción procesal del 444.1 LEC es el pago, no sé qué se va a negociar antes de la demanda.

A partir del 3 de abril de 2025, fecha en que entrará en vigor la reforma, previo a la interposición de cualquier demanda debe acreditarse que se ha acudido a un MASC para que se admita a trámite la demanda por ser un requisito de procedibilidad. Primera cuestión ¿qué MASC existen? esencialmente son 5 con una seria de materias en las que no aplica la obligación de acudir al MASC que se resume en lo siguiente:

El demandante – proponente del MASC es libre para seleccionar el medio e incluso designar a los terceros neutrales. Eso sí, en función del método seleccionado será el profesional de la mediación, el conciliador, el tercero experto quien se dirigirá a la otra parte para comunicarle el inicio del MASC. Siendo requisito de procedibilidad yo entiendo que es francamente útil disponer de una comunicación propia del futuro demandante al tercero para acreditar el inicio del MASC puesto que en otro caso la prueba se complica como veremos posteriormente.

El inicio de un MASC, además, conlleva la suspensión de la prescripción y, por primera vez en nuestro derecho que yo sepa, de la caducidad, eso sí, dependiendo del momento de la notificación. Los escenarios son:

  • No interviene tercero neutral. La negociación se realiza entre los abogados de las partes directamente. En este caso cuesta encajar los periodos de suspensión en ninguno de los supuestos del art. 7 LO 1/2025 con lo que habrá que estar a la declaración responsable firmada por ambos para acreditar el periodo de la actividad negociadora. Por ello, para evitar obstrucciones creo que es muy importante efectuar un requerimiento previo que acredite la celebración esta «actividad negociadora» porque desde la comunicación por 30 días se podrá luchar la interrupción de los plazos.
  • Interviene tercero neutral. Bien sea un mediador, conciliador, etc. Tenemos las siguientes previsiones del art. 7.2 LO 1/25 en función de la notificación.
  1. Se notifica y se celebra la primera reunión informativa. La suspensión va desde la notificación hasta la terminación del MASC por falta de acuerdo o hasta la firma del acuerdo entre las partes.
  2. Se notifica pero no se llega a celebrar ninguna reunión. En este caso la suspensión es por 30 días desde la notificación.
  3. Se notifica, se intenta el MASC pero nadie acepta el proceso. En este caso son 30 días pero desde la reunión informativa, no desde la notificación.

Posteriormente, cada uno de los procesos tiene también unos concretos plazos que veremos en la siguiente entrada en la que se analicen los distintos tipos de MASC.

En cualquier caso, conviene señalar que la Ley no prevé con precisión el supuesto de no notificación, es aquí donde entiendo que conforme al art. 7.1 LO 1/25 si se ha remitido un requerimiento por parte del futuro demandante se podrá dar validez al intento de notificación del MASC. Por el contrario, si se acude directamente al tercero neutral para delegarle esta gestión, puede aplicar el art. 10 LO 1/2025 señala que «En caso de que alguna de las partes no hubiese comparecido o hubiese rehusado la invitación a participar en la actividad negociadora, se consignará dicha circunstancia y, en su caso, la forma en la que se ha realizado la citación efectiva, la justificación de haber sido realizada, y la fecha de recepción de la misma.» Es justo por este motivo que encuentro útil no fiarlo todo al tercero neutral y hacer llegar igualmente a la otra parte la invitación al proceso, porque eso permite tener por intentado el intento y, además, suspender la prescripción y caducidad.

En cuanto a la forma de acreditar los intentos de haber iniciado el MASC podemos los  siguientes en función del método elegido:

En todo caso, en las sucesivas entradas analizaremos cada uno de los MASC y en qué casos pueden ser más útiles unos que otros.

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Moneda, stablecoins, poder y MICA

Publicado el 27 enero, 2025 por mariopalomar

Me doy un poco de descompresión para abordar asuntos de los que voy aprendiendo, en este caso moneda, stablecoins y poder.

En la actualidad hay una carrera por tratar de asegurar el uso de las divisas propias viendo el auge de los pagos digitales que pueden modificar los hábitos (p.ej. lo de wechatpay incluso para extranjeros). El control de una divisa fuerte da un poder muy significativo a su emisor (estado) puesto que esa divisa podrá actuar como reserva de valor y tendrá asegurada su demanda. Por ejemplo, el dólar es la moneda en la que se comercia el petróleo (barril de Brent) lo que le permitiría cierta influencia a través de su política monetaria ya que hay que demandar dólares (expansión de usuarios) para adquirir ese activo. Por este motivo, el concepto de liquidez es tan importante como imprescindible para el tráfico económico. Esta liquidez según J.I. Castillo es la capacidad de intercambio de un bien con independencia del momento, lugar y cantidad. Cumplir los 3 requisitos a la vez es lo más difícil, con este fin todos los países / espacios económicos prohíben el uso de otras monedas y exigen el uso de la propia, por ejemplo, todos somos demandantes de euros porque los impuestos sólo se pueden pagar en euros.

En cualquier caso, una realidad que cuesta de asumir es que ninguna moneda ha pervivido mucho más de 300 años y de media las monedas creadas duran mucho menos, merece la pena escuchar esto sobre el papel moneda en China para ver los patrones que se repiten. Como curiosidad, una de las monedas más duras, de mayor duración y extensión fue el real de a ocho español desbancada por el actual dólar americano en EEUU. Dado el riesgo de la reducción del uso del Euro en Europa por el auge de los pagos digitales donde las empresas europeas son bastante irrelevantes, se ha elaborado la regulación MICA. Hace un tiempo escribí que la UE está muy preocupada por la primacía de las empresas americanas en los medios de pago, y  por esto, la UE es junto con China de los pocos países que sigue intentando sacar su propia CBDC como medio de asegurar el uso de su moneda en el ámbito digital.

El ejemplo más claro del destinatario de esta regulación (aunque aplica a los potenciales del futuro) es USDT que dicho muy rápido es un activo digital con la finalidad de ser una reserva de valor y medio digital de intercambio (pago) equivalente al dólar estadounidense (peg). El emisor de esta ficha / Token es Tether Holdings con sede en Islas Vírgenes y que dice mantener el peg a través de unas reservas equivalentes a su emisión en activos de fácil realización, todo ello sin saber si esto es exactamente así porque nunca se han auditado sus reservas. USDT tiene una capitalización a fecha de este post de más 138 mil millones de euros, para ponerlas en magnitud supera en poco la capitalización de BBVA y Santander junta, y tiene un volumen diario (entendido como la cantidad total de operaciones realizadas con el activo en 24 horas) de 181 mil millones de dólares el día que escribo este post, superando, por ejemplo, al dólar canadiense que tiene un volumen de 166 mil millones (siendo la 6ª moneda del mundo). 

Para evitar que esto pase en Europa y por el riesgo sistémico que puede suponer la quiebra del emisor se ha elaborado MICA. En lugar de prohibir USDT se ha estrangulado la visagra. Me explico, el Reglamento MICA ha establecido una regulación para que los CASP / VASP,  que son proveedores de activos virtuales o de criptoactivos donde se puede adquirir USDT, tengan una prohibición para vender a ciudadanos europeos USDT u otras stablecoins ligadas a monedas fiat distintas del Euro de modo que restringiendo el acceso se evita la confrontación directa con USDT.

Muy resumidamente, MICA distingue entre los siguientes tipos de activos que explica magistralmente Cristina Carrascosa:

  1. Tokens de utilidad. Son tokens que no tratan de mantener su valor asociado a nada sino que lo acumulan por su uso y adopción. Se trata de elementos digitales que otorgan a su titular la capacidad para acceder a un servicio, un producto digital o plataforma siendo ésta la finalidad para la que han sido emitidos. Por ejemplo ETH es la «ficha» para operar en la red de Ethereum pagando con ella las comisiones para validar las transacciones, por eso,  aunque acumule valor por su uso, no está concebida como medio de pago aunque en alguna operación puntual lo pueda ser (pero será más una permuta que un pago en dinero). Estos a la UE, por ahora, no le preocupan mucho más allá de la advertencia de los riesgos, así que sólo les exige un whitepaper con la información, un centro de atención al cliente y un régimen de comunicación previa sin necesaria autorización. De hecho, Bitcoin pertenece a esta categoría, por raro que parezca, aunque como siempre Bitcoin juega otra liga, en todo.

  2. Tokens referenciados a activos: dentro de esta categoria tenemos dos subtipos

    1. Tokens denominados «ART» los que están referenciados a un activo que no sea una moneda Fiat como el oro, petróleo, etc. y que tratan de mantener el mismo valor (peg) que ese subyacente.

    2. E money Tokens «EMT» los que están referenciados a una moneda FIAT y que tratan de mantener el mismo valor (peg) que esa moneda, por ejemplo USDT. Es 

Para cortar de raíz el problema que puedan plantear medios de pago alternativos al Euro como USDT, USDC, la regulación MICA exige que el emisor de estos tokens vinculados a monedas fiat sea una entidad de dinero electrónico o bien una entidad de crédito, lo que cualquier emisor de stablecoins no va a cumplir. En este sentido recientemente la ESMA ya ha advertido que se debe actuar por parte de los CASP / VASP para que no permitan la adquisición de stablecoins non compliance y estén en modo «sólo venta» para que a final del 1T – 2025 nadie tenga USDT dado que, previsiblemente, no cumplirá con los requerimientos legales para ser stablecoin en Europa.

Aunque USDT ó USDC (más compliance friendly) consiguieran un partner, filial, etc, que reuniese la condición de entidad de dinero electrónico o entidad de crédito, además, le va a exigir que:

  1. Tenga el 30% de sus reservas en depósitos de una entidad de crédito separada o del 60% si es significativa (para USDT sería 80 mil millones depositados en Bancos). Esto en el sector cripto es absolutamente inviable porque si hay un colapso y se demanda mucho USDT no se podrá entregar y al revés tampoco con el riesgo de perder el peg, las entidades no pueden mover miles de millones  en poco tiempo. Y luego el mercado critpo es 24/7 con lo que los timings de días hábiles son incompatibles. 
  2. Tenga una respaldo de hasta el 1,25 : 1 para asegurar la convertibilidad 
  3. Que asegure la devolución en 5 días 
  4. Auditorías cada 6 meses
  5. Establecer procedimientos de KYc y AML

Y por si no fuera suficiente lo anterior, MICA otorga la capacidad  de suspender la autorización de comercialización cuando el token suponga una grave amenaza para ala estabilidad financiera, integridad del mercado o el buen funcionamiento de los sistemas de pago de la unión, vamos un botón rojo por si acaso.

A mi modo de ver la regulación MICA trata a USDT como dinero, porque las medidas que le impone son las propias de una moneda que sea medio de intercambio aceptado y le impone también las obligaciones de prevención de blanqueo, todo ello sin ser propiamente dinero porque no tiene el estatus legal para serlo. Es cierto, por ver la otra pata, que si hay un colapso los europeos no se verán afectados pero no sé en qué medida si hay voluntad de uso se abrirán camino como antes lo hicieron otros servicios y aquí los DEX van a tener un gran papel con el riesgo de operar con programas que no conocemos del todo.

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Sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2024 sobre el IRPH. (II) Análisis de la abusividad en caso de falta de transparencia y efectos.

Publicado el 2 enero, 2025 por mariopalomar

En esta entrada sobre la Sentencia de 12 de diciembre de 2024 sobre IRPH trataré de analizar la segunda fase para el caso de que los jueces nacionales determinen que la cláusula IRPH es “no transparente” es decir, la abusividad. Como dije en la anterior entrada es necesario leer muchas veces la sentencia para descifrar el argumentario que sigue el TJUE y a veces, ni con esas. Como punto de partida he  indicar que no toda falta de transparencia conlleva abusividad y, por tanto la nulidad, de la cláusula. La falta de transparencia es requisito necesario, pero no único, de la abusividad. Si la Audiencia Provincial de Barcelona y el Tribunal Supremo quieren mantener su criterio me temo que podrán hacerlo porque esta frontera es francamente complicada como veremos.

En primer lugar, veremos la posible abusividad por falta de información sobre el diferencial negativo a aplicar en IRPH una de las cuestiones nucleares pero que el TJUE, a mi modo de ver, no resuelve adecuadamente, veamos. Como el índice IRPH es una TAE porque incorpora más conceptos que el propio índice (comisiones, etc.) la reforma de la Circular de 1980 publicada en el año 1994 introdujo la necesidad de corregir el índice IRPH con un diferencial negativo para mitigar el efecto de los conceptos que no eran propiamente índice. En este sentido la exposición de motivos señala lo siguiente “Por tanto, su simple utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la tasa anual equivalente de la operación hipotecaria por encima del tipo practicado por el mercado. Para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas.” El IRPH será siempre más caro por su composición, pero como la remisión es al índice no a su composición no tiene que ser necesariamente abusivo. Otro debate será el alcance de la potestad reglamentaria externa del Banco de España recogido en su Reglamento pero el hecho de que se recoja en la Exposición de Motivos de una circular no creo que alcance normativamente para que los particulares puedan exigir su cumplimiento, máxime si no hay disposición concreta que lo desarrolle. Sea como fuere el art. 3.1 Di 93/13 requiere de los siguientes pasos para declarar la abusividad del IRPH:

  1. La previa declaración de falta de transparencia.
  2. La constatación de que una cláusula es contraria a las exigencias de la buena fe
  3. Que cause en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

Para verificar la abusividad el juez nacional analizará separadamente dos elementos; primero la buena fe del empresario, es decir, si en una negociación leal y equitativa el consumidor hubiera aceptado la cláusula y, en segundo lugar; si existe desequilibrio, es decir, una “desviación” significativa de la cláusula con el tipo generalmente aplicado, para de este modo concretar si la proposición del empresario (en este caso IRPH) se separa de modo significativo de la práctica más habitual sin que exista justificación. En esta tarea el (116) señala que el art. 3.1 Di 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para apreciar el carácter eventualmente abusivo de una cláusula de revisión IRPH incluida en índice oficial, debido a que es una TAE, es necesario que se remita directa y simplemente al índice IRPH, siempre y cuando el profesional no haya informado al consumidor acerca de tales indicaciones y de que estas no fueran suficientemente accesibles para un consumidor medio.

No hay modo de descifrar esta última parte, puede ser que sí y que no sin que haya un método claro de aproximación claro. Me explico, dado que el diferencial negativo resulta del hecho de ser una TAE que “compite” contra un índice hay que corregir con un diferencial negativo lo que justamente recomienda la norma del Banco de España. En consecuencia, parece que la remisión a la norma podría ser suficiente para que el consumidor pudiera conocer la necesidad de esta corrección y pedirla en la negociación precontractual, pero para ello sería necesario que conociese la existencia de esta obligación / recomendación, insisto en una exposición de motivos no materializada en artículo alguno, y es ahí donde no tiene sentido la mención “y de que éstas (sic! Indicaciones del profesional) no fueran suficientemente accesibles para un consumidor medio.“ Si hemos admitido que la labor de búsqueda normativa queda excluida de la exigibilidad a los consumidores (ver apartado 84) sólo sería no abusiva cuando haya una remisión precontractual clara a la norma, lo que nos lleva a un bucle porque es el mismo criterio que se empleó para verificar la falta de transparencia y eso no tiene sentido. Hacerse dos veces la misma pregunta para cosas distintas no resuelve la cuestión. Aunque también es probable que mi conocimiento jurídico no llegue más allá y no soy capaz de ver lo que quiere decir el TJUE.

No entraré sobre cuestiones que el propio TJUE descarta como abusivas por ello me centraré en las cuestiones cuarta y quinta, sobre si la buena fe para analizar la abusividad se presume siempre respecto del empresario por ser el índice una publicación normativa que no elabora la entidad financiera.

El (126) indica claramente que “la calificación concreta de una cláusula contractual determinada en relación con el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe hacerse en función de las circunstancias propias del caso” quien suscribe se ha llegado a llevar la siguiente respuesta de la AP Barcelona en apelación al solicitar que se practicase la declaración para ver caso por caso “es realmente absurdo pensar que el representante de la entidad bancaria pueda acordarse de la información que proporcionó a las prestatario hace casi veinte años.” Con lo que más allá de la propia escritura no suele haber más prueba lo que hace todos los pleitos iguales en clara contravención de la doctrina del TJUE.

En cualquier caso, el TJUE aclara que a la cláusula IRPH no le alcanza la limitación del art. 1.2 de la Di 93/13 porque el índice IRPH aunque sea una publicación normativa, al no ser el único índice no es propiamente una disposición normativa de general aplicación, otra cosa que la AP Barcelona y el TS no estaban valorando adecuadamente. De hecho, me atrevo a señalar que la AP ha de Barcelona ha interpretado de forma muy sesgada el derecho de consumo comunitario como juez nacional (i) nunca ha ido caso a caso, (ii) ha señalado que la mera publicación por el Banco de España es suficiente transparencia, cuando en la STJUE de 12 de diciembre ha dicho que no, (iii) señaló que siendo una norma no cabe analizar ala abusividad, lo que negó también el TJUE en su sentencia de marzo de 2020 al existir otros índices y no ser norma imperativa, (iii) ha declarado la prescripción de la acción de remoción de efectos de la abusuvidad, también contrario a la interpretación de la Di 13/93 por el TJUE en la sentencia del TJUE de 25 de abril de 2024 y por último, (iv) está mantenido la “cristalización del tipo” de la cláusula en lugar de la Ley 14/13 convirtiendo en tipo fijo una variable. Por lo que, me temo, mantendrá el criterio.

Sea como fuere, la “buena fe” del empresario dice el TJUE que (113) se mide de modo que si el consumidor fuese tratado de una forma leal y equitativa, aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual, es decir, le hubiera dado igual IRPH que otro. Entiendo que es demasiado exigir por la escasa cultura financiera de nuestro país y en concreto de la absoluta falta de conocimiento de los tipos de los índices de revisión donde asumir que un consumidor medio los conoce es mucho suponer (ojo, no digo que esté bien y que los consumidores no sean corresponsables, sólo describo la realidad de que prácticamente nadie sabe cómo se compone el índice de referencia para su revisión del tipo variable).

Debido a la dificultad anterior suele ser más sencilla la parte del desequilibrio. El desequilibrio surge ponderando el tipo efectivo resultante con los métodos generalmente aplicados (EURIBOR) y las circunstancias del caso. Por ejemplo, no habría desequilibrio en un tipo más caro al que pide el 110% del valor del bien, que ese mismo tipo al que pide el 70%. Pero como este dato no existe, el análisis trata de verificar cuál sería la tasa aplicando EURIBOR con respecto a IRPH, lo que convierte el análisis entre caro y barato, que no es lo que correspondería. Por eso, el diferencial es determinante, porque un índice más caro con mejor diferencial es mejor que otro más barato con peor diferencial. El desequilibrio, necesariamente exigiría comparar los tipos medios y diferenciales de un momento concreto, pero esa prueba es muy complicada.

La quinta pregunta se plantea si, una vez declarada la abusividad con los parámetros anteriores, cuáles serían los efectos. El TJUE indica lo siguiente:

  1. El juez nacional debe abstenerse de aplicar cláusulas abusivas conforme al art. 6.1 Di 93713
  2. Se debe intentar que el contrato perviva y, si no fuese posible, se debe sustituir la cláusula abusiva por una disposición nacional siempre que tenga un alcance similar
  3. Sobre la aplicación de la Ley 14/13, aunque le corresponde valorar al juez nacional, no parece oportuno porque esa disposición está pensada para los casos en que pervive la cláusula porque si se expulsa, la reconversión de lo que no existe, por nulo, no tiene sentido.
  4. El juez que declare la nulidad no puede integrar el contrato, no se trata de que el Juez nacional supla el “abuso” del profesional, porque entonces no se evita el efecto disuasorio.

Lo anterior, a efectos prácticos lleva bien a calcular a interés legal del dinero, para dejar a las partes como si no hubieran contratado (interés contractual negativo). Porque reintegrar todo de golpe más los  intereses supondría evitar el efecto disuasorio que persigue la directiva y además (165) aprovechar la propia torpeza del profesional, ya que no puede admitirse que una parte obtenga ventajas económicas de su comportamiento ilícito. Con lo que la recíproca restitución no puede ser solución a la abusiva.

Todo lo anterior, a mi modo de ver, deja al juez nacional sólo ante el peligro otra vez, en el análisis de abusividad, tanto por falta de buena fe (en una negociación leal y justa) como por el desequilibrio, porque en ambas es muy fácil caer en el resultado / evolución del índice para justificar la respuesta, cuando eso, debería ser irrelevante. Lamento no ser más claro pero para no hacernos trampas, mejor reconocer que todo esto se revisa porque el resultado ha sido que el IRPH ha sido más caro que el EURIBOR.

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Sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2024 sobre el IRPH. (I) Requisitos de la información precontractual y falta de transparencia.

Publicado el 17 diciembre, 2024 por mariopalomar

Me reafirmo en lo que indiqué en mi anterior entrada sobre el juez nacional. Las respuestas del TJUE a las cuestiones prejudiciales son prácticamente un idioma propio, en del IRPH al juez nacional le tocará ser casi arqueólogo para ver qué pudo conocer el consumidor al contratar su préstamo con garantía hipotecaria hace unos 15 ó 20 años.

Hay que leer 10 veces algunos apartados de la sentencia de 12 de diciembre de 2024  para verle el sentido, pero de salida, lo más fácil es equivocarse, por eso me dan pánico algunos titulares a las dos horas. En cualquier caso, he tenido la fortuna de tener una compañera muy atenta al IRPH por lo que trato de ir con pies de plomo en este asunto.

Voy a analizar la sentencia en dos entradas porque es muy extensa, en esta primera analizaré la transparencia y en la siguiente los eventuales efectos de la falta de ésta así com  el resto de la sentencia sobre lo que el TJUE se pronuncia.

Antes de abordar la primera parte es oportuno aclarar algunas cuestiones sin las cuales no se puede entender el debate del asunto de las denominadas “cláusulas IRPH”:

  1. Los préstamos a interés variable, necesariamente, tienen que remitirse a un índice que determine en cada vencimiento el importe a pagar.
  2. Esa forma de cálculo (índice + diferencial) se pacta en una cláusula que es redactada unilateralmente por la entidad financiera siguiendo la estructura de la Circular 8/90 del Banco de España.
  3. Los jueces sólo pueden declarar la nulidad de una cláusula por abusiva o por falta de transparencia que conlleve la abusividad. 
  4. De entre los índices existentes publicados, hasta 2013, existía el denominado “IRPH-CAJAS” que aunque no era el mayoritario, se empleó con relativa frecuencia.
  5. Éste índice (en sus diferentes modalidades) lo publicaba el Banco de España en un acto administrativo – disposición legal sin rango de Ley partiendo de la información recabada de las entidades.
  6. La remisión de la cláusula de revisión del interés variable es al índice IPRH-CAJAS en ningún caso a su composición. Por eso, aunque sea más caro que otros índices por incluir otros conceptos, sí cumple su función de índice.
  7. El índice IRPH, en realidad, es una TAE porque su valor resulta de un índice, valga la redundancia, más otros conceptos que otros índices no recogen. Al incluir otros conceptos (comisiones, etc.) salvo que haya correcciones en la revisión o diferenciales negativos, siempre será más caro que el resto, pero a los efectos de la cláusula financiera de revisión es válida para determinar la revisión del interés variable, de ahí la reforma en el año 1994 y posterior 2013.
  8. Lo que se analiza en los pleitos es si esa cláusula (Tercera bis – índice IRPH) es no transparente y generadora de abusividad, no la bondad del tipo.

Si se entiende lo anterior, se puede avanzar, si el argumento es “me engañaron porque otros eran más baratos” mejor no seguir leyendo.

Dada la elevada litigiosidad y el tesón de algunos jueces nacioanles, el Juzgado de Primera Instancia 8 de San Sebastián elevó más de 20 cuestiones al TJUE sobre IRPH. El TJUE responde a casi la totalidad (algunas no se admitieron) en una sentencia donde, sin ser lo habitual, va más allá dando algunas pautas en la interpretación al juez nacional, que también hay que decir lo bueno.

El TJUE resuelve primeramente varias cuestiones que resume en lo siguiente ¿Debe el profesional (entidad financiera) informar sobre la definición de ese índice y su composición?

Esta es la parte más complicada porque determinará el resultado de muchos procedimientos y obliga a ir caso a caso. No será que el TJUE no lo haya dicho veces pero el “caso a caso” a los tribunales (tampoco a los abogados) no les gusta, es más cómodo un criterio y ese para todos, en lo que acaban siendo demandas y sentencias ciclostiladas. La Directiva es de 1993 y en 2024 estamos viendo pleitos con esa normativa, claro que hará 15 o 20 años desde la contratación, pero eso no veda el acceso a la abusividad y la necesidad de saber cómo se contrató, porque lo contrario será asumir que todas las contrataciones fueron iguales y eso, es imposible.

Sea como fuere, veamos qué exige en realidad el TJUE sobre esta cuestión. Como los contratos vienen redactados por las entidades financieras (75) el consumidor, antes de la celebración del contrato, debe tener la información sobre las condiciones contractuales. Además, como (76) se presume un cierto desequilibrio entre las partes, el concepto de “información” debe ser extensivo. La verificación de esta tarea al ser una cuestión de hecho, le corresponde al juez nacional (77) en cada pleito. Por ello, lo primero que debe hacer el juez nacional es verificar la redacción de la cláusula para determinar si es comprensible para un consumidor medio. Importante, esta condición de consumidor medio se asocia a la redacción, no a la capacidad o posibilidad de acceder al índice, porque ésta última es una función más jurídica que no se le puede exigir al consumidor (indicado previamente en la Sentencia  de 13 julio de 2023) en contrato de lo que venía sosteniendo, por ejemplo, la AP Barcelona. En este primer análisis casi siempre será positivo porque la cláusula, mayoritariamente, se limita a reproducir la normativa de Banco de España.

Superado el primer control se pasa a la segunda fase, control de transparencia, del 4.2 y 5 Di 93/13. En los contratos de préstamo a interés variable, el tipo de cada periodo hay que ligarlo a un índice y la exigencia de transparencia se ha entender que versa sobre si el consumidor medio está en condiciones de comprender que esta cláusula le llevará a un método de cálculo (para siempre) y que éste tiene consecuencias económicas en su contrato, es decir, que aunque salga a un tipo fijo inicial durante un periodo, luego ese interés será variable sujeto a unos parámetros que se traducen en un índice que no se fija normativamente y que no hace la entidad financiera directamente. La remisión por la entidad financiera a la norma donde está el índice (no el día de la firma, sino antes) podría garantizar el acceso al consumidor a la posibilidad de conocer el impacto, porque al ser de creación legal en sí mismo no puede tener desequilibrio, y si lo tuviera sería responsabilidad patrimonial del estado, nunca de la entidad financiera.

Es muy importante saber que hablamos de una cláusula de un contrato, no de la bondad de un índice / TAE, por eso el (82) dispensa a las entidades de entregar información sobre la cláusula cuando se den dos requisitos cumulativamente:

  • Que de la información pública ese tipo sea accesible (porque la información doblada seria redundante)
  • Que se haya efectuado alguna información del índice que regirá la cláusula de revisión del contrato (para asegurar la potencial comprensión del alcance económico).

Cuesta descifrar al TJUE pero creo este es el quid. Es muy fácil confundir la cláusula del contrato que indica el índice con el índice en sí. Ni el TJUE, ni los jueces civiles o  mercantiles pueden anular el IRPH porque no tienen jurisdicción para ello, sólo pueden juzgar la transparencia de la cláusula y su impacto en el contrato desde la perspectiva de consumo, por eso se insiste (83 y siguientes) en que la entidad cumple remitiendo al consumidor a la norma donde estaba el índice IRPH-CAJAS porque el índice no lo crea la entidad, es el resultado de una publicación del Banco de España. Por eso, la entidad como parte que redacta la cláusula y presumiblemente propone el tipo de revisión (en otro caso sería negociada y vedada a la abusividad) debe llevar a cabo una de dos alternativas anteriores. La exoneración de la información directa sólo se puede sustituir remitiendo al consumidor a la disposición legal que recoge el índice y tiene que acreditarse por parte de la entidad. 

Por llevarlo a extremos, de la lectura de la sentencia la sentencia da la sensación que si el comercial de la entidad acreditase haber informado por mail de algo parecido a esto “en vuestro contrato, el interés se revisará anualmente por el IPRH-CJAS que se regula en esta circular del Banco de España que te adjunto, mirarla por si tenéis alguna duda y me decís” se podría entender que se habría superado la transparencia puesto que la posibilidad de ver esa norma (por injusta que sea) permite conocer el alcance. A falta de esto, entonces sí, habría que informar de algún modo ya que se ha elegido ese índice por la entidad, en qué consiste. Soslayar la elección del índice y en qué consiste hasta la firma es un indicio de falta de transparencia porque veda al consumidor la posibilidad de conocer el impacto que tendrá en su contrato.

Por eso en el (94) al responder a la cuestión prejudicial indica lo siguiente:

  1. Que la entidad financiera no está obligada a informar al consumidor de la definición de ese índice. Eso, en puridad, ya lo hace la propia norma.
  2. Que no está obligada a especificar que el índice IRPH-Cajas es, en realidad, una TAE, porque en el contrato hará las funciones de índice no de TAE.
  3. Que la entidad financiera sí que debe dar indicaciones de dónde se regula el índice que va a servir de base en la cláusula que le propone.
  4. Que a falta de las indicaciones anteriores, entonces sí, debe informar al consumidor sobre el tipo IRPH-CAJAS seleccionado porque sin esas explicaciones no se puede presumir que haya ido a la normativa aplicable al tratarse de una actividad para juristas y no exigible a los consumidores.
  5. Todo ello para que, por una u otra vía, el consumidor pueda determinar el impacto de la cláusula del índice del interés variable en el contrato que se le propone.

Si no se dan los apartados C) y D) que creo que no se van a poder acreditar en múltiples casos, tendríamos falta de transparencia y los efectos de la sentencia que serán analizados en la siguiente entrada.

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STJUE de 7 noviembre 2024. Limitación y restricción del acceso a la exoneración por la Ley 16/2022 por derivaciones y sanciones tributarias muy graves.

Publicado el 27 noviembre, 2024 por mariopalomar

El juez nacional, cuando actúa como juez comunitario, me da la sensación que tenga que ser experto en lingüística, filosofía, y casi chamán por lo alambicado de algunas  respuestas TJUE. Me refiero a la farragosa sentencia del TJUE del pasado 7 de noviembre de 2024 sobre las restricciones del acceso a la exoneración.

En el ámbito de la exoneración hay que diferenciar dos estadios:

a) El acceso a la posibilidad de exonerarse. Esto es, los requisitos mínimos que deben concurrir para que el deudor pueda acceder a la exoneración de sus deudas. Este control equivale a la buena fe y tiene dos pilares, uno penal / concursal (no haber sido condenado por delitos económicos, no ser declarado culpable de la insolvencia, etc.)  y desde la Ley 16/2022 otro tributario que desempeña la AEAT desplazando parcialmente a los jueces del análisis de la buena fe.

b) Qué créditos se exoneran y con qué limites. Pasado el umbral anterior se debe analizar qué créditos se exoneran y si hay limitaciones legales.

Sobre estas cuestiones, tanto el Juzgado Mercantil 10 de Barcelona como el Juzgado Mercantil 1 de Alicante, elaboraron una serie de cuestiones prejudiciales al TJUE dado el «endurecimiento» de ambos estadios. La Sentencia responde a estas cuestiones con una reiteración de argumentos que, para mi, no ayuda mucho. No sé si es un reproche al formato de las cuestiones planteadas (no soy nada experto en derecho comunitario) o que la IA del TJUE da la misma respuesta a todas las preguntas, pero repetir en una sentencia (serviría también para una demanda o recurso) cuarenta veces (sí, 40, lo he contado) la mención «debidamente justificado/a«, veintitrés veces «bien definidas» y ocho veces «interés público legítimo» lleva a la paradoja de no aclarar la interpretación que es la finalidad de la cuestión prejudicial. También es cierto que en el escenario simplista de nuestro días perdemos de vista que el TJUE nunca resuelve el derecho interno (v.rg. aquí).

Antes de nada, debemos partir de que la Directiva 2019/1023 establece la necesidad de que los estados miembros integren en sus legislaciones mecanismos homogéneos de exoneración de las deudas para evitar que los empresarios migren de estado a legislaciones más benignas (alterando el mercado único), que haya costes de transacción para los inversores que tengan que revisar el riesgo según la ley de cada estado, que se altere el acceso al crédito según el estado donde se solicite, etc. lo que cristaliza en el art. 20.1 Di 2019/1023 que recoge el derecho a la exoneración de los empresarios (con los límites del art. 23). Todo ello, sin perjuicio de la libertad a los estados miembros para «introducir o modificar» el régimen de exoneración de la Directiva (considerandos 75 a 81).

Este equilibrio es complicado porque para ponderar estas dos cuestiones hay que partir del principio de proporcionalidad del que el propio TJUE ha dicho que es un «principio general del Derecho de la Unión, que obliga a los Estados miembros a recurrir a medios que, al tiempo que permitan alcanzar eficazmente el objetivo perseguido por la normativa nacional, causen el menor menoscabo posible a los principios establecidos en la legislación de la Unión de que se trate (sentencia de 22 de diciembre de 2022, Shell Deutschland Oil, C‑553/21, EU:C:2022:1030, apartado 32).» Y esta tarea la tiene que hacer el juez nacional. En cualquier caso, lo fácil (que no lo justo) para que sea homogéneo será decir que como hay libertad de los estados miembros, pues que ya se ha legislado y que siendo una «opción legislativa» se veda la exoneración por esas causas (lo que, de facto, altera lo que se perseguía con la directiva) pero es sólo un pronóstico.

Lo que la STJUE indica sobre la limitación de los créditos a exonerar y las restricciones adicionales al acceso a la exoneración introducidos por la Ley 16/2022 viene a indicar lo siguiente: 

a) Los estados pueden endurecer el régimen de exoneración. Los estados pueden introducir modificaciones, tanto desde la cuantía a exonerar: menos créditos exonerables, como desde el acceso: más requisitos para exonerarse. Adivinen cuál será el parámetro: que esté debidamente justificado (33). También se puede exigir el pago de los créditos tributarios por derivación y por sanciones muy graves antes de acceder a la exonreación porque, con ello, no se altera la prelación concursal (36), ahora bien, esta exigencia debe estar «debidamente justificada». Además el TJUE manifiesta expresamente que la no exoneración de los créditos públicos puede tener acomodo en la Directiva por la especial posición de éstos respecto del resto de créditos. También justifica que la limitación de los 5.000 + 5.000 del tope a exonerar de la AEAT y TGSS encaja en la Directiva porque la limitación de la Directiva es pedir un determinado umbral de pago, pero no al revés, por lo que los estados son libres de fijar esos umbrales máximos. Todo lo anterior va en congruencia con las Sentencias de 11 de abril de 2023 (Seguridad Social portuguesa) y de 8 de mayo de 2024 (AEAT) que indican que las excepciones del art. 23 Di 2019/1023 no son un numerus clausus y los estados pueden introducir nuevas.

b) No es necesario ser deshonesto o tener mala fe para que se restrinja la exoneración de algunos créditos. Los créditos pueden estar excluidos de la exoneración sin necesidad de anudarlos al comportamiento del deudor, lo que ya ocurre con los del 23 de la Directiva (p.ej. deudas con garantía: hipoteca).

c) Sobre la restricción del acceso a la exoneración por derivaciones tributarias o sanciones tributarias muy graves. A mi modo de ver, esta es la cuestión más complicada. Otro día entraré en las derivaciones pero me parece más crítico con las sanciones muy graves. Las sanciones tributarias «muy graves» participan de otra estructura jurídica completamente diferente a la civil o mercantil. Por ejemplo, no ingresar una retención de 500 €  impide el acceso a la exoneración de todo el pasivo, porque es muy grave (art. 191.4 LGT), pero no pagar la cuota de 70.000 € del IRPF debidamente declarado no limita, porque sólo será grave (art. 191.3 LGT). Aquí, por suerte, el TJUE hila un poco más fino porque exige que la restricción persiga un «interés legítimo» que debe verificar el juez nacional partiendo de la justificación que se haya dado en, por ejemplo, la exposición de motivos a la nueva Ley. En el caso de la Ley 16/2022 se indica que la restricción que se introduce es por «la especial relevancia de la satisfacción de determinadas deudas para una sociedad justa y solidaria, asentada en el Estado de Derecho» lo que, a mi modo de ver, aplica a todas los créditos no sólo a los públicos. En este sentido creo que cuanto más genérica es la mención más se atenta contra el principio de proporcionalidad y más riesgo de inaplicación por el juez nacional. Entiendo que una estructura de defraudación con ocultación es «muy grave» y por tanto justifica denegar el acceso a la exoneración, pero una sanción sólo anudada al impago, no parece que persiga un interés legítimo (ver apartados 49 y 50). El TJUE, afortunadamente, ofrece una pauta para verificar si concurre ese interés legítimo «que la medida sea apropiada para lograr los límites de lo que es apropiado y necesario para garantizar un proceso que pueda desembocar en la plena exoneración de las deudas«. Todo ello con el trasfondo de la famosa Sentencia Simmenthal de 1978 donde se indica que los Jueces y Tribunales ordinarios de los Estados miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión (véanse, entre otras, las Sentencias de 9 de marzo de 1978, asunto Simmenthal).

En mi opinión, el juez nacional, hasta que no se aclare la norma que restringe el acceso a la exoneración para que esté debidamente justificada debería acudir al art. 55 TRLC que le permite extender su jurisdicción, y valorar las concretas circunstancias del caso. Determinando si la restricción concreta al acceso (no ya las categorías de créditos, que es un melón cerrado) está debidamente justificada, bien definida y persigue un interés legítimo. Pero mucho me temo que en lugar de eso tendremos una valoración idéntica para todos los casos, sin que nadie profundice en las circunstancias del ciudadano, alejándole aún más de la administración de justicia. No me explico como lo que en medicina sería impensable (operar o tratar a todos igual con independencia de los síntomas) no se haga en la justicia, porque «justificado» según la RAE es que obra con justicia, no con legalidad, que no es lo mismo. Y no parece muy justo que actuaciones puramente tributarias como «dejar de ingresar» se extiendan al derecho de la insolvencia miméticamente.

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Default: la gestión bancaria del impago y reestructuración de la deuda.

Publicado el 11 noviembre, 2024 por mariopalomar

Los empresarios que atraviesan situaciones de insolvencia (siquiera las puramente transitorias) generalmente expresan su malestar porque las entidades financieras no les entienden. Es habitual escucharles decir que si no refinancian en los términos que ellos proponen será mucho peor porque el banco cobrará menos. Ante esta situación trato de explicar, con todo el mimo que puedo, que a las entidades financieras el euro, es decir el recobro puro, no les importa. Cuesta de entender pero en realidad tienen euros de sobra porque son sus existencias, su beneficio está en el balance no en la tesorería entre otras cosas porque pueden crear (sí, crear) dinero muy fácilmente ellos mismos mediante la emisión de pasivos o bien mediante compras al BCE en los famosos programas TLTRO. Por este motivo lo verdaderamente importante para la entidad financiera a partir del impago son dos conceptos: el tiempo y la pérdida en balance. Esto conduce a que la mayoría de negociaciones bilaterales se frustran porque el código / incentivos que manejan el empresario / entidad financiera, es completamente distinto.

Es verdad que es francamente molesto machacar al deudor a llamadas y mails par que regularice pero es que el impago, para el banco, es una bomba de relojería (por eso son tan intensos tras el impago) y como les enseñan mal a los de la cadena de mando, se piensan que llamando 100 veces al deudor éste pagará y el problema se resolverá rápido, en lo que a mi modo de ver, es un comportamiento bastante infantil que sólo genera frustración y desencuentrros importantes a quienes están condenados a entenderse por las necesidades de crédito y producción. En esto los «planes de reestructuración» creo que son mucho más eficaces porque permiten que la interlocución tenga la misma frecuencia lo que en la banca comercial se hace imposible.

Las entidades financieras son sector hiperregulado por el riesgo sistémico que puede generar una inadecuada contabilización del crédito, por eso lo criterios están claramente recogidos en el Reglamento (UE) nº 575/2013 de 26 de junio de 2013, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito. Como Reglamento, es directamente aplicable en todos los estados miembros y con los mismos requisitos para todas las entidades en Europa. Para cualquier duda, además, han sido interpretados por el Banco de España para asegurar la homogeneidad del criterio. Los conceptos más destacables a los efectos de esta entrada son:

  • Riesgo dudoso. Son las operaciones con deterioro crediticio, esto es, que presentan un evento de incumplimiento (impago).  Es obligatorio transformar en riesgo dudoso:
    a) Cuando el deudor está más de 90 días en situación de impago (para el pasivo de ese contrato)
    b) Si el impago representa al 20% del total de exposición del cliente con la entidad, en este caso, todo el pasivo, esté vencido o no, se lleva a «dudoso». Esto implica que para evitar el deterioro, la solución debe solventare en menos de 90 días, de ahí el desencaje con el departamento de operaciones de cualquier empresa.
    c) En los casos de suspensión de pago de intereses o refinanciación que supere ese umbral del 20% también es forzoso pasarlo a dudoso.
    d) En todos los casos en que se solicite concurso o reestructuración hay que reclasificar a dudoso.
  • Existe una especialidad denominada créditos en «vigilancia especial» para los vencidos de más de 30 días donde el deterioro no es directo por si regulariza.
  • Importante, para poder reclasificar de dudoso a normal, es necesario que el deudor lleve 1 año pagando con normalidad tras la reestructuración, lo que siempre será un ingreso extraordinario para el banco porque la perdida parcial ya está dotada. Por eso los créditos dudosos lo llevan a mora / reestructuración y los sacan de banca comercial dado que la pérdida para esa oficina ya es real.

En cuanto a las medidas en los casos de «riesgo dudoso» es obligatorio deteriorar parcial y progresivamente el crédito a cobrar. En el Anejo IX de la Circular 4/2016, de 27 de abril, del Banco de España (apartado 117) se transcribe una tabla (muy extensa según el tipo de actividad) en la que se propone un sistema de «deterioros» que deberían aplicarse en caso de impago una vez transcurridos los 90 días que exige el reglamento para regularizar (todos hemos tenido clientes que viven en los 60 días). He transcrito sólo el genérico de PYMES y Grandes Empresas. 

Cobertura del importe no cubierto con garantías eficaces (Porcentaje) Antigüedad importes vencidos
Más de 90 días, sin exceder 6 meses Más de 6 meses, sin exceder 9 meses Más de 9 meses, sin exceder 1 año Más de 1 año, sin exceder 15 meses Más de 15 meses, sin exceder 18 meses Más de 18 meses, sin exceder 21 meses Más de 21 meses
Segmentos de riesgo de crédito Grandes empresas (a). 30 70 80 90 95 100 100
Pymes. 40 55 65 75 80 90 100

A modo de ejemplo: un préstamo inicial de 200.000 € que resulta impagado cuando quedan 150.000 € por pagar o una póliza no renovada de 150.000 €, en caso de impago más de 90 días, exigen deteriorar un 30% en las PYMES y un 40% en gran empresa lo que es una pérdida directa de 45.000 ó 60.000 € en cada caso, aumentando rápidamente cada 90 días adicionales. Esto lleva a que, por ejemplo, una propuesta de pagar en 12 meses que puede ser muy razonable para el empresario con su plan de reestructuración y producción, incluso sin quita, para la entidad sea una pérdida que es casi total. Por eso las refinanciaciones bilaterales están condenadas al fracaso dado que el margen de la entidad es muy estrecho de modo que lo que no se arregle (pago) en 3 – 6 meses para la entidad ya no tiene mucho incentivo a apoyar. Además, el fresh money también se contamina porque las exposiciones superarán el 20%, lo que, de nuevo aleja el incentivo a apoyar convenios o reestructuraciones operativas lo que lleva a que en muchas ocasiones se aprueben refinanciciones puramente financieras en periodos excesivamente cortos que acaban, generalmente, en nuevos impagos. 

Es cierto que si hay garantías los deterioros son menores (ver apartado 115, in fine) pero lo cierto es que el sistema de «deterioro» a partir de los 90 días es implacable. Justo para que las entidades no den una imagen falsa de resultado esperado. 

Pensemos que si las entidades tienen valor en bolsa es porque prometen pago de dividendos, ejemplos

El pago del dividendo sale del beneficio y si hay deterioro del crédito es obligatorio recoger la pérdida. Por eso decía que la pérdida, mucho más que el euro que no se ingresa, es un problema, porque un mal resultado trimestral, augura menos dividendo, lo que tiene su reflejo en Bolsa y al final esa caída hace perder (i) confianza en los depositantes y (ii) dinero a los accionistas core, que puede ser la antesala de la reestructuración bancaria. 

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CBDC (Central Bank Digital Currency) y Euro digital: protocolo.

Publicado el 30 octubre, 2024 por mariopalomar

Tengo la intención, en parte por curiosidad, de publicar una serie de entradas sobre CBDC y Reglamento MICA. No las tengo aún estructuradas por eso esta primera será  introductoria para saber qué es CBDC y por qué es importante saber qué es un protocolo, porque esto es la base de CBDC. 

En el caso del Euro, El Banco Central Europeo, en coordinación con la comisión europea, está preparando la creación del conocido como euro digital que deberá decidir si ejecuta definitivamente en octubre de 2025. La comparecencia del Sr. Cipollone del pasaso septiembre es llamativa para justificar la necesidad de un euro digital por el riesgo de dominio americano o asiático a través de Ali Pay, Visa, Mastercard, Paypal, Apple pay, etc. y el hecho de la creciente denegación de los pagos en efectivo por el 12% de empresas en Europa, llegando a decir que sería beneficioso porque «Los bancos recibirían una remuneración por los servicios que presten, mientras que el Eurosistema (sic! los europeos con sus impuestos) cubriría los costes del esquema y de la infraestructura del euro digital.» y que «los bancos y otros PSP se encargarían de distribuir el euro digital, por lo que actuarían como único punto de contacto para sus usuarios. En consecuencia, el euro digital podría ayudar a los bancos a retener a sus clientes ante la creciente competencia en los pagos.» En otras palabras, hay que de dominar como sea los medios de pago y que estos se hagan en euros.

Complejidad tecnológica a parte, lo cierto es que representa un cambio de paradigma muy importante porque sería la primera vez que como ciudadano se podrá acceder a emisión primaria y, además, a este dinero se le podrá dotar de una características (programabilidad) que actualmente no es posible. Mientras el dinero físico es, por definición, fungible; un token digital no tiene porqué serlo pues puede llevar incorporadas unas condiciones únicas que limiten su fungibilidad. 

Explicado a lo bruto y para que se entienda, en los pagos electrónicos que hacemos en nuestro día a día (tarjeta, móvil o cualquier otro dispositivo) lo cierto es que no pagamos en dinero, pagamos en capa 2, en compensaciones interbancarias. Sólo los pagos en dinero físico son pagos en capa 1 (directamente dinero)

Para entender el cambio que supone el euro que conocemos con el euro-CBDC es preciso entender que los pagos dependen siempre del protocolo, por sencillos que sean. Entendemos por protocolo el conjunto formal de estándares y normas (ver RAE). Los protocolos informáticos, aunque complejos, parten de la lógica aristotélica de manera que introducidas ciertas variables o condiciones el resultado es verdadero (true) o falso (false), si es «true» la operación se ejecuta, en otro caso no, esto lo explica muy bien Alfre Mancera en su reciente libro. Veamos a continuación lo que, entiendo, es el protocolo de cada uno de los estadios existentes en los pagos:

  • En el dinero físico (billete y moneda) el protocolo es súper sencillo: puedo pagar en mercado cualquier bien o servicio menor de 1.000 € que no esté prohibido por Ley, es decir, siendo el dinero un método de intercambio general y obligatoriamente aceptado ( ver el art. 47 ñ) TRLDCU) satisfecho el precio podré exigir en los tribunales la entrega del bien o el cumplimiento del servicio. El protocolo es completamente offline y el sistema sería el derecho de consumo y el derecho de obligaciones y contratos cuyo garante son los tribunales.

  • Los pagos electrónicos sólo se pueden hacer a través de entidades financieras o empresas de servicios de pago que exigen de una licencia previa. Estas entidades tienen un protocolo mucho más complejo, basado en KYC, que es la mezcla de diversa legislación Ley 10/2010, RGPD, etc. De este modo si no comunicas determinada información (titular real, origen de los fondos, importes recurrentes, cuenta destino, etc.) no puedes operar, porque sin esas variables el protocolo devuelve false. El sistema es híbrido online (transacción) y offline (información). Por eso los pagos electrónicos no son en dinero sino en capa 2 con las normas bancarias. Creo que todos hemos tenido dinero y no hemos podido hacer un pago porque el sistema no lo autoriza, o nos han cobrado una comisión sin permiso, por eso el dinero no es propiamente tuyo, sólo circula si es ok con el protocolo. Las grandes tecnológicas están cada vez ocupando este espacio, con el riesgo de que den el siguiente paso que sea sacar su propio token para que puedas pagar con él y sea medio común aceptado de intercambio en su plataforma (pensemos en Alipay, apple pay, o incluso Binance) que haría parcialmente prescindible el euro. Lo que pone de manifiesto la intervención del Sr. Cipollone.

  • En CBDC el protocolo es íntegramente online y se compone de dos sistemas. El sistema de funcionamiento de la propia red donde realizar y validar las transacciones (blockchain) y el sistema de propiedades del token (euro digital) por eso hablamos de dinero programable. Un euro digital exige que el emisor del token (Banco Central) señale cómo se puede gastar los tokens / unidades para que los nodos puedan validar la transacción. En los registros distribuidos (DLT) este mecanismo exige consenso de los participantes pero cuando el emisor y generador del protocolo es uno sólo, las modificaciones del protocolo pueden ser en cualquier momento y eso es como cambiar las reglas a mitad de la partida.

En esta primera entrada no analizaré los problemas de privacidad y de confiscabilidad que entraña un euro digital, pues en última instancia como el titular del protocolo puede modificar el código puede modificar las condiciones de gasto. Sin un protocolo transparente y con reglas claras de modificación es imposible (hasta las constituciones extablecen su proceso de reforma con claridad) por eso es esencial que el protocolo y los validadores tengan equilibrios para evitar que una entidad pueda modificar en cualquier momento. 

En definitiva que DBDC no es el 2.0 de los pagos en bizum, visa o mastercard, es un nuevo paradigma que arroja una capacidad de intervención que es inimaginable. 

 

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Clave pública, identidad y Bitcoin.

Publicado el 4 octubre, 2024 por mariopalomar

Todos los abogados, asesores, etc. interactuamos prácticamente a diario con los servicios que incorporan claves privadas y claves públicas. Todos los usuarios que tienen un certificado digital (todas las empresas forzosamente para relacionarse con las administraciones públicas) también. El sistema, que puede parecer muy complejo y novedoso, en esencia, se basa en una tecnología de los años 60-70 (Shannon, Diffie, Hellman y Merkle, como más destacados) profundizar un poco en algunos temas te hace perder sesgos que uno mismo se impone.

Sin entrar en tecnicismos, la identidad digital (tu yo en la red) necesaria para tareas como hacer una petición por la sede electrónica de cualquier administración pública, firmar un PDF o descargar una notificación de Hacienda sigue un proceso bastante similar. Lo importante del proceso es asegurar que ese sujeto sea identificable y único (el destinatario en la notificación, en el trámite, etc.), de este modo, a un determinado usuario para hacerle único se le asigna un número, para que no todos tengamos el número «1ª y darle aleatoriedad este número se genera a través de un software (fnmt, wallet, etc.) que nos instalamos haciendo clics sin leer nada a todas las pantallas que van apareciendo.

Este número que asigna el software es un número que sólo el usuario puede conocer, de hecho es un número muy largo que sería imposible de memorizar por lo que los diferentes softwares, generalmente, lo custodian por él; este será su «clave privada». Este número (especialmente en Bitcoin) se escoge de entre un rango de números prácticamente inabarcable (inabarcable, de verdad 2 elevado a la 256), de modo que la probabilidad de que alguien lo acierte es infinitamente remota.

Para hacer un paralelismo, imaginemos que tienes una caja fuerte con dos llaves. Una llave es tu clave privada que solo tú tienes (de hecho, no la conoces porque la generó el software, de ahí la importancia de validar los softwares, pero eso para otro día). La otra llave es tu clave pública de la que puedes dar copias a quien quieras porque sólo cifra. Cualquier persona con tu clave pública puede poner cosas en tu caja fuerte pero no retirar nada, al tiempo sólo tú puedes abrirla y para ello necesitarás tu clave privada.

La clave pública, en realidad se obtiene de la privada de modo que a esa «clave privada» (número) se multiplica por otro número (éste sí es un procedimiento matemático complejo denominado de curva elíptica) y de la operación resulta un número que será la «clave pública». Lo más útil de este proceso es que con la «clave pública» revertir el proceso para la obtención de la «clave privada» es imposible con la tecnología actual.

A partir de aquí, el proceso es súper sencillo, la clave pública obtenida de la operación se envía a una «autoridad de certificación» la AEAT, Colegio de Abogados, Cámara de Comercio, etc. que relaciona esa «clave pública» que también es un número con una identidad estatal (DNI). De este modo cada vez que la clave privada firme un documento y deje la huella con la clave pública se podrá verificar que el usuario es una concreta persona, lo importante es que el certificador no tiene la clave privada, sólo puede verificar la identidad de la clave pública pero nunca firmar por el usuario, porque le falta la privada que nunca sale del dispositivo de firma. El reciente proceso para la verificación de mayoría de edad de acceso a determinadas webs se basa en esa misma tecnología (https://digital.gob.es/dam/es/portalmtdfp/especificaciones_tecnicas/2024-06-30_Presentacion_ecosistema_de_verificacion_de_edad-v1_0.pdf.pdf)

En Bitcoin el sistema de clave pública y clave privada es vital, de hecho, todo esto lo he aprendido ahí, y sirve para confirmar las transacciones (que no dejan de ser mensajes) e indicar las condiciones de gasto mediante una firma de clave privada que encripta el mensaje. Todos los demás usuarios ven la clave pública (como en el sistema anterior) que acredita la pertenencia (una dirección o identidad), volumen de la transacción y, además, pueden verificar incluso la autenticidad de la transacción, por eso todas las transacciones son visibles, pero nunca podrán revertirla, porque no tienen la clave privada para cumplir las condiciones de gasto (que es la llave para desbloquear el candado). Esto lo explica de forma muy clara Lunaticoin aquí. 

Cuando uno se plantea o ve la velocidad de la implantación de la identidad digital y que el monopolio de esta identidad la otorgue sólo el Estado (con la facilidad para revertirla, hacer algo sobre ella o que roben el dato) dan ganas de trabajar en un contrapoder, que es la descentralización, porque al generador de la identidad actual no se le ocurrirá usarlo para otra cosa, pero el quinto sucesor, no tengo tan claro que sea tan honesto. Algunas pruebas como https://www.privado.id/ pueden ser un buen paradigma, aunque no dejas de cederle los datos a ellos y son susceptibles ser robados. En fin una cosa que a priori es útil (protección de menores a contenido inadecuado) puede generar otros riesgos porque la tecnología una vez implementada no tiene creencia.

En definitiva, que todos estamos en este sistema que, siendo básico en BTC también lo es en nuestro día a día sin darnos cuenta.

 

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Concursos sin masa, plan de pagos y esfuerzo del deudor

Publicado el 25 septiembre, 2024 por mariopalomar

Después de casi dos años de descanso del blog, he decidido retomar el hábito fueron 7 años y al final se me hizo bola, además he decidido retomar el hábito ahora que se cumplirán los 2 años de vigencia de la Ley 16/22 en que he he tenido la fortuna de trabajar prácticamente todas las novedades que la Ley brinda y que iré desgranando.

Empezaré esta entrada con la SAP Barcelona de 15 de julio de 2024 (aún no publicada en CENDOJ) en la que, antes de nada, agradezco el «cariño» con el que la Sentencia desarrolla su criterio sobre los concursos sin masa y el plan de pagos. En una época en que no prestamos mucha atención an nada se agradece el esfuerzo llevado a cabo.

Para evitar demoras al lector diré que la AP Barcelona determina que el «criterio sin masa» es difícil de determinar e indica que existirá masa (a contrario) cuando existan bienes legalmente embargables. Este criterio, puramente procesal, respecto de las rentas recurrentes (salario) determina que salvo que el deudor cobre menos que el SMI + 30%, el resto es embargable y por tanto es con masa por lo que procede nombrar Administración Concursal y tramitar ordinariamente para, en su caso, optar por la liquidación o por el «plan de pagos». De facto, se está obligando a plan de pagos, porque en la liquidación ya hay jueces que están cuestionando la exoneración.

La sentencia también indica que si el concurso se solicita «sin masa» y luego hay masa, procede «retrotraer» todo el proceso e iniciar el concurso como con masa dado que los tribunales no están sujetos a la vía solicitada por el deudor. Otros juzgados optan sólo por el nombramiento a los efectos de tramitar la exoneración.

Creo que tiene sentido me explico:

a) Si hay masa y el deudor puede hacer algún esfuerzo mejor depurar bien las masas con las publicaciones, verificar la realidad patrimonial del deudor y exigir un esfuerzo de pago, para todo ello es mejor la tramitación.

b) Puede ocurrir también que si nombramos AC y el deudor cobra, pongamos, 1.500 € tenemos que tendrá que pagar abogado, procurador y administración concursal y llevándolo a lo numérico sea aún peor. Pongamos que los costes del proceso son 5.000 €, pongamos que el deudor no puede destinar más de 200 € mensuales por tener obligaciones familiares, sólo los costes del proceso son los 24 primeros meses, con lo que los acreedores cobrarán 200 x 12 = 2.400 € entre todos. No parece muy buena solución, la verdad. Para estos supuestos, he presentado planes de pagos sin AC en sin masa que me han sido aprobados con mejor resultado que una tramitación completa. No puede costar más el proceso que la satisfacción.

Y llegamos a la parte más importante ¿cómo se valora el esfuerzo del deudor? Parece que no hay conexión entre el plan de pagos y el SMI, con lo que alguien que cobra 1.400 € quizá debe destinar 300 € a los acreedores par algún juzgador cuando en una ejecución no pagaría más de 77 € / mes, aunque también es cierto que una es para 3 ó 5 años y la otra es parar siempre.

De nuevo, tenemos que a falta de una regulación específica de concursos de persona física deja a muchos deudores en una situación complicada a nivel procesal, en legislador en lugar de buscar un proceso ágil de comunicación a los acreedores, ha optado por limitar los créditos exonerables (básicamente públicos) y no resolver definitivamente la situación del deudor.

 

 

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