Escuchar a SANCHO GARGALLO siempre es un gusto, no es nada fácil hacer exposiciones esquematizadas, pausadas, con una conclusión clara y en las que cada frase contiene información relevante; y todo ello, generalmente, en menos de 30 minutos. La última que pude ver online fue la de responsabilidad de los administradores en escenarios de preinsolvencia.

La responsabilidad de administradores, silenciosamente, se está delimitando a nivel europeo a través de las directivas de armonización. Creo que en un mercado único tiene bastante sentido que haya cierta paridad de trato para eliminar barreras de inversión. En lo que hace referencia a las actuaciones en escenarios próximos a la insolvencia, la Directiva 2019/1023 sobre sobre marcos de reestructuración preventiva, en los considerandos 70 y 71 justifica la la necesidad de fijar un standard de conducta por parte de los administradores en escenarios próximos a la insolvencia que luego cristalizará en el art. 19. No es tanto un mandato de cesar la actividad si aparece un riesgo de insolvencia (inminente o probable) como única prevención sino maximizar el valor y asimilar a estos escenarios las decisiones discrecionales (el business judgedement rule explicado muy bien por García-Villarubia) con algunos matices característicos de la preinsolvencia. Importante, autores como el profesor Alfaro indican que incluso las obligaciones legales de actuación (art. 5 solicitar concurso) tiene parte de discrecionalidad porque si el plazo para presentar concurso es de 2 meses, no es lo mismo hacerlo el día 1 que el 59 y esa sub-decisión si será discrecional. Lógicamente, estas decisiones próximas a la insolvencia deben participar de los cuatro elementos clásicos del «puerto seguro» en materia de discrecionalidad (i) buena fe, (ii) ausencia de interés personal, (iii) información suficiente y (iv) procedimiento adecuado. Se viene sosteniendo en la mayoría de las sentencias que la concurrencia de estos elementos (más de proceso que de fondo) bloquea el análisis de la oportunidad económica de la decisión empresarial (v. gr. STS).

En cualquier caso, los considerandos de la Directiva identifican dos bloques de medidas a adoptar por los administradores cuando están próximos a la insolvencia; el primero (70) respecto de la sociedad y el segundo (71) respecto de los intereses de terceros (stakeholders). De este modo, cuando la compañía experimente dificultades financieras, los administradores sociales deben tomar medidas para minimizar las pérdidas y tratar evitar la insolvencia, como las siguientes (medidas internas):

– Buscar asesoramiento profesional, en particular en materia de reestructuración e insolvencia;
– Proteger el patrimonio de la sociedad y evitar la pérdida de activos clave;
– Examinar la viabilidad y reducir gastos;
– Evitar comprometer a la empresa en transacciones que puedan ser objeto de revocación,
– Seguir comerciando cuando sea adecuado con el fin de maximizar el valor de la empresa.

Y respecto de terceros interesados (medidas externas) tales como trabajadores, proveedores, terceros dependientes de la sociedad, etc. se indica que las actuaciones de los administradores deberán ser tendentes a:

– Proteger los intereses legítimos de los acreedores frente a las decisiones de los gestores
– En particular, cuando tales decisiones puedan disminuir el valor del patrimonio disponible
– Evitar toda actuación dolosa o gravemente negligente que resulte en beneficio propio
– Evitar aceptar transacciones a pérdida o medidas que favorezcan a uno o más interesados.

Seguidamente, el mismo considerando lanza un mandato a los Estados miembros indicando que «(…) garantizando que las autoridades judiciales o administrativas, al evaluar si debe considerarse a un administrador social responsable de incumplimientos del deber de diligencia, tengan en cuenta las normas en materia de obligaciones de los administradores sociales establecidas en la presente Directiva.» Bastante claro.

Estos antecedentes cristalizan en el art. 19 de la Directiva que señala que «los Estados miembros se cerciorarán de que, en caso de insolvencia inminente, los administradores sociales tomen debidamente en cuenta, como mínimo, lo siguiente a) los intereses de los acreedores, tenedores de participaciones y otros interesados; b) la necesidad de tomar medidas para evitar la insolvencia, y c) la necesidad de evitar una conducta dolosa o gravemente negligente que ponga en peligro la viabilidad de la empresa«.

Al trasponer la directiva a través de la Ley 16/2022 no se ha modificado el régimen de deberes de los administradores, ni tampoco el art. 226 LSC con la justificación (ver exposición de motivos VII) de que «Las previsiones de la Directiva 2019/1023 respecto de los deberes de los administradores sociales se encuentran implícitos en la normativa vigente, por lo que no se introducen novedades en el régimen actual de la acción social ni en la posible calificación del concurso de acreedores como culpable». Es decir, que ese mandato de la directiva ya estaría subsumido en las obligaciones generales. Si hubiera alguna duda también quedaría el efecto directo dado que el plazo de trasposición está vencido según el art. 34 de la Directiva.

A pesar de la subsunción creo que no hubiera estado de más conectar esa discrecionalidad del 226 LSC con los deberes específicos del art. 19 de la Directiva, quizá en un 226.3 LSC de obligaciones en estados de preinsolvencia, o en Libro Segundo de la Ley concursal, pero lo cierto es que las decisiones próximas a la insolvencia siguen participando del régimen general de diligencia del art. 225.1 LSC y de las medidas precisas par ala buena marcha del apartado 2; de la exclusión de la discrecionalidad en caso de conflicto de interés del 226.2 LSC; del régimen de lealtad del 227 LSC y del régimen de operaciones intragrupo y de dispensa de la Junta General en caso de conflicto de interés.

Hasta ahora la acción individual ha estado abocada al fracaso, en parte, porque los abogados somos excesivamente simplistas y pretendemos anudar del impago y el posterior concurso una responsabilidad que la ley no prevé. De ahí la célebre frase del Tribunal Supremo del «esfuerzo argumentativo» porque no basta identificar un incumplimiento legal (impago de una factura, no liquidar adecuadamente y presentar cierre de hecho, falta de depósito de cuentas, etc.) sino que habrá que determinar en qué medida ese incumplimiento ha sido el causante del daño (impago) porque si la solución hubiera sido la misma de haberse cumplido, la causalidad no existe.

Ahora bien, con la directiva, creo que no basta sólo con analizar los requisitos de la discrecionalidad sino que, una vez manifestada la insolvencia, si el acreedor solicita la responsabilidad por daño, habrá que ver si se en los estadios anteriores las conductas han seguido el mandato del art. 19 en relación con los considerandos, porque son obligaciones legales, ahora bien, sólo operará respecto del acreedor reclamante cuyo crédito ha nacido en ese periodo o se ha generado por la decisión en ese periodo. Es un plus para los acreedores que confiaron y no cortaron, para los trabajadores que han estado hasta el final, etc. Todo ello con independencia de la calificación concursal porque participa de criterios que no son exactamente los mismos.