En esta entrada sobre la Sentencia de 12 de diciembre de 2024 sobre IRPH trataré de analizar la segunda fase para el caso de que los jueces nacionales determinen que la cláusula IRPH es “no transparente” es decir, la abusividad. Como dije en la anterior entrada es necesario leer muchas veces la sentencia para descifrar el argumentario que sigue el TJUE y a veces, ni con esas. Como punto de partida he  indicar que no toda falta de transparencia conlleva abusividad y, por tanto la nulidad, de la cláusula. La falta de transparencia es requisito necesario, pero no único, de la abusividad. Si la Audiencia Provincial de Barcelona y el Tribunal Supremo quieren mantener su criterio me temo que podrán hacerlo porque esta frontera es francamente complicada como veremos.

En primer lugar, veremos la posible abusividad por falta de información sobre el diferencial negativo a aplicar en IRPH una de las cuestiones nucleares pero que el TJUE, a mi modo de ver, no resuelve adecuadamente, veamos. Como el índice IRPH es una TAE porque incorpora más conceptos que el propio índice (comisiones, etc.) la reforma de la Circular de 1980 publicada en el año 1994 introdujo la necesidad de corregir el índice IRPH con un diferencial negativo para mitigar el efecto de los conceptos que no eran propiamente índice. En este sentido la exposición de motivos señala lo siguiente “Por tanto, su simple utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la tasa anual equivalente de la operación hipotecaria por encima del tipo practicado por el mercado. Para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas.” El IRPH será siempre más caro por su composición, pero como la remisión es al índice no a su composición no tiene que ser necesariamente abusivo. Otro debate será el alcance de la potestad reglamentaria externa del Banco de España recogido en su Reglamento pero el hecho de que se recoja en la Exposición de Motivos de una circular no creo que alcance normativamente para que los particulares puedan exigir su cumplimiento, máxime si no hay disposición concreta que lo desarrolle. Sea como fuere el art. 3.1 Di 93/13 requiere de los siguientes pasos para declarar la abusividad del IRPH:

1. La previa declaración de falta de transparencia.
2. La constatación de que una cláusula es contraria a las exigencias de la buena fe
3. Que cause en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

Para verificar la abusividad el juez nacional analizará separadamente dos elementos; primero la buena fe del empresario, es decir, si en una negociación leal y equitativa el consumidor hubiera aceptado la cláusula y, en segundo lugar; si existe desequilibrio, es decir, una “desviación” significativa de la cláusula con el tipo generalmente aplicado, para de este modo concretar si la proposición del empresario (en este caso IRPH) se separa de modo significativo de la práctica más habitual sin que exista justificación. En esta tarea el (116) señala que el art. 3.1 Di 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para apreciar el carácter eventualmente abusivo de una cláusula de revisión IRPH incluida en índice oficial, debido a que es una TAE, es necesario que se remita directa y simplemente al índice IRPH, siempre y cuando el profesional no haya informado al consumidor acerca de tales indicaciones y de que estas no fueran suficientemente accesibles para un consumidor medio.

No hay modo de descifrar esta última parte, puede ser que sí y que no sin que haya un método claro de aproximación claro. Me explico, dado que el diferencial negativo resulta del hecho de ser una TAE que “compite” contra un índice hay que corregir con un diferencial negativo lo que justamente recomienda la norma del Banco de España. En consecuencia, parece que la remisión a la norma podría ser suficiente para que el consumidor pudiera conocer la necesidad de esta corrección y pedirla en la negociación precontractual, pero para ello sería necesario que conociese la existencia de esta obligación / recomendación, insisto en una exposición de motivos no materializada en artículo alguno, y es ahí donde no tiene sentido la mención “y de que éstas (sic! Indicaciones del profesional) no fueran suficientemente accesibles para un consumidor medio.“ Si hemos admitido que la labor de búsqueda normativa queda excluida de la exigibilidad a los consumidores (ver apartado 84) sólo sería no abusiva cuando haya una remisión precontractual clara a la norma, lo que nos lleva a un bucle porque es el mismo criterio que se empleó para verificar la falta de transparencia y eso no tiene sentido. Hacerse dos veces la misma pregunta para cosas distintas no resuelve la cuestión. Aunque también es probable que mi conocimiento jurídico no llegue más allá y no soy capaz de ver lo que quiere decir el TJUE.

No entraré sobre cuestiones que el propio TJUE descarta como abusivas por ello me centraré en las cuestiones cuarta y quinta, sobre si la buena fe para analizar la abusividad se presume siempre respecto del empresario por ser el índice una publicación normativa que no elabora la entidad financiera.

El (126) indica claramente que “la calificación concreta de una cláusula contractual determinada en relación con el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe hacerse en función de las circunstancias propias del caso” quien suscribe se ha llegado a llevar la siguiente respuesta de la AP Barcelona en apelación al solicitar que se practicase la declaración para ver caso por caso “es realmente absurdo pensar que el representante de la entidad bancaria pueda acordarse de la información que proporcionó a las prestatario hace casi veinte años.” Con lo que más allá de la propia escritura no suele haber más prueba lo que hace todos los pleitos iguales en clara contravención de la doctrina del TJUE.

En cualquier caso, el TJUE aclara que a la cláusula IRPH no le alcanza la limitación del art. 1.2 de la Di 93/13 porque el índice IRPH aunque sea una publicación normativa, al no ser el único índice no es propiamente una disposición normativa de general aplicación, otra cosa que la AP Barcelona y el TS no estaban valorando adecuadamente. De hecho, me atrevo a señalar que la AP ha de Barcelona ha interpretado de forma muy sesgada el derecho de consumo comunitario como juez nacional (i) nunca ha ido caso a caso, (ii) ha señalado que la mera publicación por el Banco de España es suficiente transparencia, cuando en la STJUE de 12 de diciembre ha dicho que no, (iii) señaló que siendo una norma no cabe analizar ala abusividad, lo que negó también el TJUE en su sentencia de marzo de 2020 al existir otros índices y no ser norma imperativa, (iii) ha declarado la prescripción de la acción de remoción de efectos de la abusuvidad, también contrario a la interpretación de la Di 13/93 por el TJUE en la sentencia del TJUE de 25 de abril de 2024 y por último, (iv) está mantenido la “cristalización del tipo” de la cláusula en lugar de la Ley 14/13 convirtiendo en tipo fijo una variable. Por lo que, me temo, mantendrá el criterio.

Sea como fuere, la “buena fe” del empresario dice el TJUE que (113) se mide de modo que si el consumidor fuese tratado de una forma leal y equitativa, aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual, es decir, le hubiera dado igual IRPH que otro. Entiendo que es demasiado exigir por la escasa cultura financiera de nuestro país y en concreto de la absoluta falta de conocimiento de los tipos de los índices de revisión donde asumir que un consumidor medio los conoce es mucho suponer (ojo, no digo que esté bien y que los consumidores no sean corresponsables, sólo describo la realidad de que prácticamente nadie sabe cómo se compone el índice de referencia para su revisión del tipo variable).

Debido a la dificultad anterior suele ser más sencilla la parte del desequilibrio. El desequilibrio surge ponderando el tipo efectivo resultante con los métodos generalmente aplicados (EURIBOR) y las circunstancias del caso. Por ejemplo, no habría desequilibrio en un tipo más caro al que pide el 110% del valor del bien, que ese mismo tipo al que pide el 70%. Pero como este dato no existe, el análisis trata de verificar cuál sería la tasa aplicando EURIBOR con respecto a IRPH, lo que convierte el análisis entre caro y barato, que no es lo que correspondería. Por eso, el diferencial es determinante, porque un índice más caro con mejor diferencial es mejor que otro más barato con peor diferencial. El desequilibrio, necesariamente exigiría comparar los tipos medios y diferenciales de un momento concreto, pero esa prueba es muy complicada.

La quinta pregunta se plantea si, una vez declarada la abusividad con los parámetros anteriores, cuáles serían los efectos. El TJUE indica lo siguiente:

1. El juez nacional debe abstenerse de aplicar cláusulas abusivas conforme al art. 6.1 Di 93713
2. Se debe intentar que el contrato perviva y, si no fuese posible, se debe sustituir la cláusula abusiva por una disposición nacional siempre que tenga un alcance similar
3. Sobre la aplicación de la Ley 14/13, aunque le corresponde valorar al juez nacional, no parece oportuno porque esa disposición está pensada para los casos en que pervive la cláusula porque si se expulsa, la reconversión de lo que no existe, por nulo, no tiene sentido.
4. El juez que declare la nulidad no puede integrar el contrato, no se trata de que el Juez nacional supla el “abuso” del profesional, porque entonces no se evita el efecto disuasorio.

Lo anterior, a efectos prácticos lleva bien a calcular a interés legal del dinero, para dejar a las partes como si no hubieran contratado (interés contractual negativo). Porque reintegrar todo de golpe más los  intereses supondría evitar el efecto disuasorio que persigue la directiva y además (165) aprovechar la propia torpeza del profesional, ya que no puede admitirse que una parte obtenga ventajas económicas de su comportamiento ilícito. Con lo que la recíproca restitución no puede ser solución a la abusiva.

Todo lo anterior, a mi modo de ver, deja al juez nacional sólo ante el peligro otra vez, en el análisis de abusividad, tanto por falta de buena fe (en una negociación leal y justa) como por el desequilibrio, porque en ambas es muy fácil caer en el resultado / evolución del índice para justificar la respuesta, cuando eso, debería ser irrelevante. Lamento no ser más claro pero para no hacernos trampas, mejor reconocer que todo esto se revisa porque el resultado ha sido que el IRPH ha sido más caro que el EURIBOR.