Me reafirmo en lo que indiqué en mi anterior entrada sobre el juez nacional. Las respuestas del TJUE a las cuestiones prejudiciales son prácticamente un idioma propio, en del IRPH al juez nacional le tocará ser casi arqueólogo para ver qué pudo conocer el consumidor al contratar su préstamo con garantía hipotecaria hace unos 15 ó 20 años.

Hay que leer 10 veces algunos apartados de la sentencia de 12 de diciembre de 2024  para verle el sentido, pero de salida, lo más fácil es equivocarse, por eso me dan pánico algunos titulares a las dos horas. En cualquier caso, he tenido la fortuna de tener una compañera muy atenta al IRPH por lo que trato de ir con pies de plomo en este asunto.

Voy a analizar la sentencia en dos entradas porque es muy extensa, en esta primera analizaré la transparencia y en la siguiente los eventuales efectos de la falta de ésta así com  el resto de la sentencia sobre lo que el TJUE se pronuncia.

Antes de abordar la primera parte es oportuno aclarar algunas cuestiones sin las cuales no se puede entender el debate del asunto de las denominadas “cláusulas IRPH”:

1. Los préstamos a interés variable, necesariamente, tienen que remitirse a un índice que determine en cada vencimiento el importe a pagar.
2. Esa forma de cálculo (índice + diferencial) se pacta en una cláusula que es redactada unilateralmente por la entidad financiera siguiendo la estructura de la Circular 8/90 del Banco de España.
3. Los jueces sólo pueden declarar la nulidad de una cláusula por abusiva o por falta de transparencia que conlleve la abusividad. 
4. De entre los índices existentes publicados, hasta 2013, existía el denominado “IRPH-CAJAS” que aunque no era el mayoritario, se empleó con relativa frecuencia.
5. Éste índice (en sus diferentes modalidades) lo publicaba el Banco de España en un acto administrativo – disposición legal sin rango de Ley partiendo de la información recabada de las entidades.
6. La remisión de la cláusula de revisión del interés variable es al índice IPRH-CAJAS en ningún caso a su composición. Por eso, aunque sea más caro que otros índices por incluir otros conceptos, sí cumple su función de índice.
7. El índice IRPH, en realidad, es una TAE porque su valor resulta de un índice, valga la redundancia, más otros conceptos que otros índices no recogen. Al incluir otros conceptos (comisiones, etc.) salvo que haya correcciones en la revisión o diferenciales negativos, siempre será más caro que el resto, pero a los efectos de la cláusula financiera de revisión es válida para determinar la revisión del interés variable, de ahí la reforma en el año 1994 y posterior 2013.
8. Lo que se analiza en los pleitos es si esa cláusula (Tercera bis – índice IRPH) es no transparente y generadora de abusividad, no la bondad del tipo.

Si se entiende lo anterior, se puede avanzar, si el argumento es “me engañaron porque otros eran más baratos” mejor no seguir leyendo.

Dada la elevada litigiosidad y el tesón de algunos jueces nacioanles, el Juzgado de Primera Instancia 8 de San Sebastián elevó más de 20 cuestiones al TJUE sobre IRPH. El TJUE responde a casi la totalidad (algunas no se admitieron) en una sentencia donde, sin ser lo habitual, va más allá dando algunas pautas en la interpretación al juez nacional, que también hay que decir lo bueno.

El TJUE resuelve primeramente varias cuestiones que resume en lo siguiente ¿Debe el profesional (entidad financiera) informar sobre la definición de ese índice y su composición?

Esta es la parte más complicada porque determinará el resultado de muchos procedimientos y obliga a ir caso a caso. No será que el TJUE no lo haya dicho veces pero el “caso a caso” a los tribunales (tampoco a los abogados) no les gusta, es más cómodo un criterio y ese para todos, en lo que acaban siendo demandas y sentencias ciclostiladas. La Directiva es de 1993 y en 2024 estamos viendo pleitos con esa normativa, claro que hará 15 o 20 años desde la contratación, pero eso no veda el acceso a la abusividad y la necesidad de saber cómo se contrató, porque lo contrario será asumir que todas las contrataciones fueron iguales y eso, es imposible.

Sea como fuere, veamos qué exige en realidad el TJUE sobre esta cuestión. Como los contratos vienen redactados por las entidades financieras (75) el consumidor, antes de la celebración del contrato, debe tener la información sobre las condiciones contractuales. Además, como (76) se presume un cierto desequilibrio entre las partes, el concepto de “información” debe ser extensivo. La verificación de esta tarea al ser una cuestión de hecho, le corresponde al juez nacional (77) en cada pleito. Por ello, lo primero que debe hacer el juez nacional es verificar la redacción de la cláusula para determinar si es comprensible para un consumidor medio. Importante, esta condición de consumidor medio se asocia a la redacción, no a la capacidad o posibilidad de acceder al índice, porque ésta última es una función más jurídica que no se le puede exigir al consumidor (indicado previamente en la Sentencia  de 13 julio de 2023) en contrato de lo que venía sosteniendo, por ejemplo, la AP Barcelona. En este primer análisis casi siempre será positivo porque la cláusula, mayoritariamente, se limita a reproducir la normativa de Banco de España.

Superado el primer control se pasa a la segunda fase, control de transparencia, del 4.2 y 5 Di 93/13. En los contratos de préstamo a interés variable, el tipo de cada periodo hay que ligarlo a un índice y la exigencia de transparencia se ha entender que versa sobre si el consumidor medio está en condiciones de comprender que esta cláusula le llevará a un método de cálculo (para siempre) y que éste tiene consecuencias económicas en su contrato, es decir, que aunque salga a un tipo fijo inicial durante un periodo, luego ese interés será variable sujeto a unos parámetros que se traducen en un índice que no se fija normativamente y que no hace la entidad financiera directamente. La remisión por la entidad financiera a la norma donde está el índice (no el día de la firma, sino antes) podría garantizar el acceso al consumidor a la posibilidad de conocer el impacto, porque al ser de creación legal en sí mismo no puede tener desequilibrio, y si lo tuviera sería responsabilidad patrimonial del estado, nunca de la entidad financiera.

Es muy importante saber que hablamos de una cláusula de un contrato, no de la bondad de un índice / TAE, por eso el (82) dispensa a las entidades de entregar información sobre la cláusula cuando se den dos requisitos cumulativamente:

• Que de la información pública ese tipo sea accesible (porque la información doblada seria redundante)
• Que se haya efectuado alguna información del índice que regirá la cláusula de revisión del contrato (para asegurar la potencial comprensión del alcance económico).

Cuesta descifrar al TJUE pero creo este es el quid. Es muy fácil confundir la cláusula del contrato que indica el índice con el índice en sí. Ni el TJUE, ni los jueces civiles o  mercantiles pueden anular el IRPH porque no tienen jurisdicción para ello, sólo pueden juzgar la transparencia de la cláusula y su impacto en el contrato desde la perspectiva de consumo, por eso se insiste (83 y siguientes) en que la entidad cumple remitiendo al consumidor a la norma donde estaba el índice IRPH-CAJAS porque el índice no lo crea la entidad, es el resultado de una publicación del Banco de España. Por eso, la entidad como parte que redacta la cláusula y presumiblemente propone el tipo de revisión (en otro caso sería negociada y vedada a la abusividad) debe llevar a cabo una de dos alternativas anteriores. La exoneración de la información directa sólo se puede sustituir remitiendo al consumidor a la disposición legal que recoge el índice y tiene que acreditarse por parte de la entidad. 

Por llevarlo a extremos, de la lectura de la sentencia la sentencia da la sensación que si el comercial de la entidad acreditase haber informado por mail de algo parecido a esto “en vuestro contrato, el interés se revisará anualmente por el IPRH-CJAS que se regula en esta circular del Banco de España que te adjunto, mirarla por si tenéis alguna duda y me decís” se podría entender que se habría superado la transparencia puesto que la posibilidad de ver esa norma (por injusta que sea) permite conocer el alcance. A falta de esto, entonces sí, habría que informar de algún modo ya que se ha elegido ese índice por la entidad, en qué consiste. Soslayar la elección del índice y en qué consiste hasta la firma es un indicio de falta de transparencia porque veda al consumidor la posibilidad de conocer el impacto que tendrá en su contrato.

Por eso en el (94) al responder a la cuestión prejudicial indica lo siguiente:

1. Que la entidad financiera no está obligada a informar al consumidor de la definición de ese índice. Eso, en puridad, ya lo hace la propia norma.
2. Que no está obligada a especificar que el índice IRPH-Cajas es, en realidad, una TAE, porque en el contrato hará las funciones de índice no de TAE.
3. Que la entidad financiera sí que debe dar indicaciones de dónde se regula el índice que va a servir de base en la cláusula que le propone.
4. Que a falta de las indicaciones anteriores, entonces sí, debe informar al consumidor sobre el tipo IRPH-CAJAS seleccionado porque sin esas explicaciones no se puede presumir que haya ido a la normativa aplicable al tratarse de una actividad para juristas y no exigible a los consumidores.
5. Todo ello para que, por una u otra vía, el consumidor pueda determinar el impacto de la cláusula del índice del interés variable en el contrato que se le propone.

Si no se dan los apartados C) y D) que creo que no se van a poder acreditar en múltiples casos, tendríamos falta de transparencia y los efectos de la sentencia que serán analizados en la siguiente entrada.