Análisis de la reforma concursal (I) – plazos, concursos sin masa, AC, Masa activa, bienes afectos y unidad productiva.

Abro una sucesión de entradas sobre la reforma concursal que se está tramitando, aunque sea poco habitual en nuestro dáis, en lugar de decir todo lo que está mal, iré desgranando o que está bien y porqué, a mi modo de ver, mejor lo anterior, y lo que está mal y se debería corregir. De este modo, además, se puede hacer un repaso de la Ley que quedará ordenadamente.

La reforma de la Ley Concursal disponible aquí pretende la incorporación de dos Directivas (ver en el propio Link) que persiguen la armonización del derecho concursal y la activación de mecanismos de alerta temprana para mitigar los daños de inherentes a cualquier insolvencia de un negocio fallido. La opción legislativa ha sido la de «machacar» la reforma de septiembre de 2020 lo que complica el seguimiento. Por este motivo para hacerlo más sencillo, me centraré en los contenidos con la cita de los artículos que se reforman.

PLAZOS

PRECONCURSO. Se aclara el concepto de insolvencia inminente en el art. 2.3 para indicar qué este concepto es la previsión de que en 3 meses, el deudor, no podrá cumplir. Esto permite anticipar las comunicaciones, y aclara un límite que hasta ahora era opinable.

TRAMITACIÓN. La reforma pretende recortar los plazos en la tramitación, sin embargo, es muy casi infantil creer que porque la norma los recorte se van a poder aplicar, en procedimientos concursales con escritos que no se proveen en más de 60 días (en la mayoría de casos por la carga de trabajo) el hecho de que se indique un menor plazo en la norma no hará cambiará nada. Ejemplos:

a) Arts. 10.1 y 14.1 (este último para el necesario) pretende el reparto de demandas el miso día o siguiente, no lo he visto nunca.

b) Art. 11.1 Hay que subsanar los defectos en 3 días, este sí que se cumplirá.

c) Declaración del necesario el día siguiente a la recepción de la solicitud si se basa en embargos o ejecuciones frustradas del acreedor. Mucho tiene que cambiar la cosa.

d) Un día hábil para admitir a trámite el necesario en caso de ser otra la causa que justifique pedir el necesario. Ahora vendrá alguien extranjero, leerá que se tarda 1día y habrá que explicarle que esto no se cumple generando una peor imagen de la administración de justicia.

e) Art. 24.2 la prueba de la insolvencia en el necesario es en 10 días desde la admisión (1 día después del reparto). Vamos, que en 11 días está resuelto.

f) Art. 35.1 El mismo día de la aceptación de la AC el LAJ remitirá al BOE y al RPC

Llamada de atención – La admisión del necesario se notificará por medios electrónicos a las AAPP ¿Adivinen quiénes son los únicos que no se notifican electrónicamente en el concurso? efectivamente AEAT (abogacía estado), TGSS y FOGASA. Sin embargo las empresas con ellos no pueden presentar nada en papel, cosas del sistema. Un vía sería que el art. 33.3 forzarse a que sea por medios telemáticos también para las administraciones públicas.

Desaparece la PAC (propuesta anticipada de convenio) pero hago spoiler, cambia de nombre pero continua la figura permitiendo presentar el convenio con la propia con la solicitud de concurso. Aunque importante que el nuevo  art. 31.2 no abre la sección 5ª que persigue agilizar la tramitación.

Alerta temprar

CONCURSOS SIN MASA

Se hace un Real Decreto Legislativo para evitar los bises, ters y artículos largos, y en la reforma se aborda con la introducción de 37 bis a 37 quinquies, vamos que tendremos nuevo RDL al a vista para “reordenar” y acabar tocando algo más, apuesto.

Muy bien el art.37.bis y la definición de concursos sin masa que será cuando:

a) El concursado carezca de bienes y derechos que sean legalmente embargables (ajuar, elementos de trabajo personal, menos de 1.000 € mensuales, etc.) b) Los gravámenes y las cargas existentes sobre los bienes y derechos del concursado lo sean por importe superior al valor de mercado de esos bienes y derechos (si el concurso es para repartir bienes entre los acreedores y todo tiene mayores cargas, el concurso no es el lugar). c) El coste de realización de los bienes y derechos del concursado fuera manifiestamente desproporcionado respecto al previsible valor venal. d) Los bienes y derechos del concursado libres de cargas fueran de valor inferior al previsible coste del procedimiento (p.ej. devolución de la AEAT pendiente de 800 €)

Cuando el concurso se presenta por una de estas causas —> el juez, someramente, verifica que concurren (lo que previsiblemente siempre ocurrirá) y se dicta auto de declaración de concurso  con expresión del pasivo de la solicitud + publicidad  BOE + RCP para que acreedores de más del 5% (es poco) en 15 días puedan pedir al Juez que nombre un AC que informe sobre:

a) Si hay indicios de actos perjudiciales del deudor (no dice plazo) b) Si acciones de responsabilidad (societarias o de terceros) c) Si se prevé calificación culpable

Si nadie hace nada se puede presentar directamente BEPI, este trámite está muy bien ¿para qué tramitar algo donde no haya nada que repartir?

Si acreedores (+ del 5%) piden el nombramiento —> auto de nombramiento de administrador concursal y 1 mes para que emita informe, con indicación de los honorarios a cargo de los acreedores (ojo las obligaciones no son solidarias salvo que la Ley expresamente lo indique lo que puede dar lugar a confusiones y dos, si es a prorrata y no se paga, el AC tiene que perseguir a cada uno por su proporción?) En fin, que será como ahora porque el informe habrá que emitirlo aunque no cobres o se pide la provisión de fondos. Hay dos categorías de informe

 – Informe negativo. Es decir, que hay bienes ocultos o de mayor valor del manifestado, acciones rescisión o acciones de responsabilidad. En este caso se dicta auto de concurso con el resto pronunciamientos + liquidación + 2 meses para presentar las acciones indicadas o acreedores pasado ese plazo.

 – Informe positivo. Es como decía el deudor. Aquí hay un error importante, falta indicar que bien el auto anterior o el nuevo que se dicte a resultas del informe, acuerde extinguir la sociedad. Esto es muy peligroso porque no resuelve el problema de la legitimación, la representación de la sociedad ni si interrumpe prescripción, este tipo de resolución, informe, etc.

COMPETENCIA: (art. 44) todos los concursos al mercantil.

Muy bien el art. 51.3 que otorga validez de las actuaciones en caso de falta de competencia territorial (habría que añadir objetiva también porque hay muchos segunda oportunidad).

Muy bien el art. 52.1.4º de sucesión de empresa, pero sin modificar la LOPJ (art. 86) no sé si la jurisdicción laboral se dará por aludida.

ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

El Art. 31 aborda el eterno problema, se prevé examen pero, me temo, no se hará, demasiado lobby. Ahora, más que nunca sería recomendable, después de ley de 2004, reformas de 2009, 2011, 2013, 2014, 2015, TRLC y Directiva, es un buen momento para asegurar conocimiento y, la verdad, que alguien diga lo que sabe a un juez para que le nombre no parece el mejor método. Y si además la verificación la paga el concursado y los interesados, no parece muy equitativo. es cierto que saber no es hacerlo bien, pero seguro que cualquier deudor prefiere alguien que acredite conocimiento que alguien al que se le presuma (piensen en cómo se informan de los médicos hoy en días antes de operarse). Si queremos responsabilidad también hay que serlo en el proceso de designación.

VENCIMIENTO ANTICIPADO.

El Nuevo art. 156 indica que el concurso no es causa de resolución anticipada y dice al final que «tampoco por la apertura de la fase de liquidación de la masa activa” sin embargo el art. 414 que no se ha tocado dice que “(…) la apertura de la liquidación producirá el vencimiento anticipado de los créditos concursales aplazados y la conversión en dinero de aquellos que consistan en otras prestaciones.” Hay contradicción porque si dejo que haya vencimiento anticipado por la liquidación, no tiene sentido que diga que “no es causa de resolución anticipada”. 

PRESTACIONES POSTERIORES. ES DECIR LAS OBLIGACIONES DEL CONCURSADO CONTRAÍDAS ANTES DE LA DECLARACIÓN PER QUE SE DEBEN CUMPLIR DESPUÉS.

También tiene miga. El nuevo Art.163 está bien “en caso de resolución por incumplimiento (sólo los de tracto sucesivo) dice que quedarán extinguidas las obligaciones pendientes de vencimiento«. Esto es muy bueno para arrendamientos e incluso para leasings porque se evita un pasivo sobrevenido por no usar hasta el final y el apartado 2 ademas señala que los DYP serán concursales si el incumplimiento es anterior (bien también) y contra la masa si es posterior, habría que dar un plazo de gracia de 3 meses porque el día 1 deberías poner la demanda para evitar el incumplimiento posterior y eso, es imposible. La AC deberá valorar muy bien si seguir el contrato en vigor o no.

MASA ACTIVA

El nuevo art. 198.1 no tiene mucho sentido porque el inventario es “el día de la solicitud de concurso” teniendo en cuenta que hay localidades donde se tarda unos 2 meses o más en declarar no tiene mucho sentido.

Bien el nuevo art. 205 que prohibe la enajenaciónHasta la apertura de la fase de liquidación» no hasta la aprobación del plan, lo que permite libertad de movimiento porque con la propia declaración se puede abrir la liquidación. 

REALIZACIÓN DE BIENES AFECTOS

(Art. 209) dice que se hará por la AC mediante “subasta electrónica” sin especificar más ¿se entiende sólo la electrónica de la Ley 19/2015 del portal único de subastas? ¿Las entidades especializadas se consideran electrónicas? Se debería aclarar para evitar resoluciones dispares.

Ojo que el 215 de Venta de Unidad Productiva (VUP) mediante subasta electrónica no tiene sentido. Lo mejor es sujetarse a un protocolo con información electrónica, pero vender una empresa como una nave con hipoteca (fotos?) no tiene sentido. Y el complemento del art. 216 para la VUP no funciona, porque para la UP es imprescindible que la AC de la info no que una plataforma de terceros (empresas de venta de activos) informen, porque la información no será fiable o será lenta lo que provocará retirada de ofertantes empresariales y que acudan los de compra de activos. La AC debería centralizar este proceso porque tiene el interés, el conocimiento y la ascendencia para conseguir la información. 

Art. 221. Alcance la sucesión e informe de la Inspección. Está bien la idea pero falta modificar el Estatuto y la Ley de la Jurisdicción Laboral porque habrá conflicto de jurisdicción.

Art. 224 Bis para ventas de U.P. rápidas. Está bastante bien, sólo que el régimen de los 3 años del párrafo 2 del apartado no tiene ningún sentido. Veamos, se exige:

a) Asumir la obligación de continuar o reiniciar la actividad adquirida por un mínimo de 3 años «Mientras sea viable«debería añadir. b) El incumplimiento de ese compromiso dará lugar a “cualquier afectado” para reclamar la indemnización de DYP. 

Esto último es un aviso de que viene el coco, pero es una chapuza procesal porque, primero, la viabilidad no puede asegurarse por nadie; si se quiere evitar que se restrinja competencia (la ley de competencia desleal debería recoger esta modalidad como competencia desleal). Segundo, 3 años en empresa es mucho viniendo, además, de concurso. Y tercero, el incumplimiento ¿ante quién se reclama? ¿juez del concurso? ¿aun si el concurso está concluido?, ¿y si es laboral el incumplimiento? p.ej. extinguido porque fuera del perímetro ¿puede pedir DYP además de la indemnización? ¿proveedores externos también son perjudicados? 

Arts. 224.quinquies. Ojo porque la remuneración para la localización de ofertas se remunera pero que la remuneración dependa del juez, sin baremo me plantea dudas de legalidad porque la función jurisdiccional no alcanza a esto (determinación del precio de un servicio a la concursada) y si además, esa remuneración es reservada, se fomenta falta de transparencia.

Art. 224 septies. Idem que el bis que exige el plazo de los 3 años.

Continuará 
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