Durante las últimas semanas varios clientes me han consultado sobre la adquisición de ventas de unidades productivas de sociedades en concurso de acreedores. Parece que hay cierto interés y algo más de dinero. Las preguntas que todos ellos me han hecho es ¿además del precio qué tengo que pagar? y ¿qué obligaciones asumo? Tenía una respuesta inicial que he modificado.

El panorama a la hora de asesorar en esta materia es complicado. A mi juicio, en la actualidad, hay 5 resoluciones capitales que conviene tener en cuenta y que gráficamente serían lo siguiente:

Vaya por delante que el principal problema de la reforma, como he señalado (aquí) tomando prestadas las palabras de la profesora Juana Pulgar es la «monitorización legislativa» por parte de la Troika y la nula participación del ministerio de justicia en la elaboración de la Ley. Esto conduce a situaciones procesales muy complicadas.

Esto es, precisamente, lo que apuntan la SAP Palma de Mallorca de 27 de enero de 2016 y el AAP de Vitoria de 18 de mayo de 2016 cuando señalan que si la exposición de motivos (RD 11/14 y Ley 9/15)  justifica la reforma del art. 146 BIS LC para «facilitar en la mayor medida posible la continuación de la actividad empresarial» no tiene sentido que luego la medida dificulte, justamente, esa transmisión que se pretendía facilitar. Por el contrario la STS de 29 de octubre de 2014 y la SAP Madrid de 6 de mayo de 2016 prescinden de esta interpretación y se ciñen a la literalidad del artículo. Si la Ley dice que hay sucesión en las deudas de Seguridad Social será del total de este crédito. Ciertamente, la sucesión laboral del 44 ET sólo es una y tiene un alcance claramente definido. Y ahora ¿qué le dices al cliente?

Un brillante compañero de despacho me hizo llegar la sentencia del TSJ de Ctalunya, sala de lo social, de 19 de febrero de 2016 que, aunque hace referencia a la Ley antes de la reforma del art. 146 bis LC, apunta algunos argumentos que me hacen inclinarme (con las lógicas salvedades) por entender que la sucesión de las deudas laborales y de Seguridad Social es sólo de los trabajadores asumidos. Los argumentos,  que recogen con mejor redacción que yo las resoluciones señaladas, serían los siguientes:

1. El juez del concurso (mercantil) es también juez social, por este motivo algunas de sus resoluciones se revisan mediante recurso de suplicación art. 191.4.b) LRJS. Por tanto, el juez del concurso al posicionarse sobre  la venta de unidad productiva y los efectos laborales no dicta una resolución con absoluta falta de competencia al margen de su jurisdicción. El auto aprobando el plan de liquidación es un acto debido en el proceso y con un contenido concreto (art. 148.1 y 148.2 LC)
2. El juez del concurso cuando resuelve sobre la forma de adjudicación de la unidad productiva, no efectúa un pronunciamiento prejudicial (art. 9 LC) sino una decisión en el ámbito de sus competencias conforme a los arts. 148 y 149LC. El juez tiene que aprobar un procedimiento para la venta (preferente) de la unidad productiva. Además, deberá precisar la forma de valorar las ofertas si hubiera más de una.
3. En estos pronunciamientos los interesados y los representantes de los trabajadores tienen una participación activa (art. 64.11 LC y en particular 148.3 LC y 149.1.1º LC) por lo que, entiendo, no cabe desactivar mediante acciones individuales la negociación colectiva que se preserva con la necesaria participación de los «representantes de los trabajadores». También la Seguridad Social tiene su propio cauce para hacer alegaciones.
4. Las resoluciones de los tribunales, cuya competencia determinan ellos mismos con arreglo a la Ley (art. 44 LEC), deben tener los efectos del 222.4 LEC (cosa juzgada) sin que se pueda reproducir la misma cuestión en otro orden.
5. Si el comprador determina los activos que adquiere y los contratos de trabajo en que se subroga en su oferta (entre otros motivos para determinar el precio y poder valorar respecto de otras ofertas) no tiene sentido que luego esa oferta carezca de valor cuando, precisamente, se ha ajustado al proceso aprobado por el juzgado.

Pensemos en el siguiente supuesto. Plan de liquidación que contempla la venta de unidad productiva donde se señala que, para el caso de pluralidad de ofertas, la «mejor oferta» resultará de la siguiente ponderación (i) el precio tendrá una ponderación del 6 puntos, (ii) los contratos de trabajo en que se subrogue  de 3 puntos y (iii) otros factores (plan industrial, licencias, financiación de circulante) 1 punto. Ofertante A paga 100 y asume el 80% de los trabajadores, Ofertante B paga 200 y asume el 60% de la plantilla y, ofertante C paga 300 y asume la mitad. Ponderando tenemos que A=7,8 puntos; B=6,2 puntos y C=5 puntos. Confiado en la validez del plan aprobado por resolución judicial  (porque así lo exige el 148 LC) el adjudicatario, una vez pagado el precio y demás condiciones, sería A. Además, con este sistema, se da una mayor satisfacción a los acreedores (E.D.M. II de la Ley concursal) que perciben más dinero de la liquidación .

La pregunta, entonces, es si puede la TGSS o los trabajadores no subrogados pedirle, posteriormente «mucho más dinero» (más precio) al «ofertante A» porque al margen del auto que aprueba el plan debía pagar otros créditos al amparo del art. 146 bis LC. Yo entiendo que no, además de lo anterior, sobre la base del art. 18 LOPJ: «Las resoluciones judiciales solo podrán dejarse sin efecto en virtud de los recursos previstos en las leyes.» De este modo, teniendo un auto de adjudicación dictado por un Tribunal con unas condiciones (pago del precio, etc.) sólo puede alterarse por el sistema de recursos previsto en la Ley para esa resolución, pero no por otra vía. Y abocar a los ofertantes a solicitar la responsabilidad patrimonial del estado por funcionamiento anormal tendría el efecto de que lo pagado a la TGSS se devolvería por el ministerio de justicia.

En definitiva, que sólo si el auto del juzgado mercantil aprobando el plan de liquidación recoge que se pagará el total de la deuda de la TGSS y de los trabajadores (subogados o no) se debe considerar que es el total, de otro modo, será exclusivamente de los subrogados.

En este sentido conviene destacar 2 autos del juzgado mercantil 5 Barcelona, de 7 de julio de 2016 y Auto del juzgado mercantil 7 de Madrid  que recogen la tesis de que sólo se subroga las deudas de  los contratos subrogados. En especial, merece la lectura la resolución de Barcelona por la aproximación que hace al concepto de «unidad productiva» y centro de trabajo que, creo, puede tener un importante desenlace en el futuro.