Durante esta semana he leído muchos titulares sobre las conclusiones del abogado general en los procedimientos (C-154/15, C-307/15 y C-308/15) sobre «cláusulas suelo». Estas conclusiones son un trámite previo a la sentencia que dictará el Tribunal de Justicia sobre la devolución de las cantidades pagadas por las «cláusulas suelo» en los casos en los que se declare la nulidad.

Aunque la mayoría de comentarios ponen al abogado general (Sr. Mengozzi) a caer de un burro, a mi juicio, creo que acierta en muchos aspectos que se pasan por alto y estamos errando el tiro. También es verdad que todo lo que no fuera una resolución de una línea tipo «devuélvase todo lo cobrado» probablemente sería criticada (es lo que tiene la velocidad de los análisis y las etiquetas de bueno o malo, sin matices).

Es muy llamativo el previo de las conclusiones (apartado 1) cuando señala que son los juzgados españoles los que están contribuyendo al desarrollo de la jurisprudencia relativa a la directiva 93/13/CEE en materia de protección de consumidores. Aunque sirva de halago a los jueces, entiendo que conlleva una dura crítica al legislativo, porque no sería necesaria tanta cuestión prejudicial si la normativa española ya tuviera una protección equivalente a 11 artículos de una directiva del año 1993. Puede parecer una cuestión menor pero que el legislador no haga su trabajo supone unos costes de incertidumbre y de proceso muy elevados que pagamos entre todos (ciudadanos comunitarios incluidos).

Centrándome en el contenido de las conclusiones del abogado general considero que hay dos aspectos esenciales:

• Qué ocurre cuando la cláusula que se analiza es «objeto principal del contrato» o precio.

El art. 4.2 Di 13/93/CEE señala que las cláusulas relativas al objeto principal del contrato (precio, remuneración, etc.) no pueden ser analizadas como abusivas. Tiene sentido, como la fijación de los precios es libre, un juez no puede determinar si algo es excesivamente caro o cuál debería ser el precio (otra cosa es que a uno le engañen para lo que operará otra acción civil o penal, pero no la abusividad). Hasta aquí, conforme. El Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013 salvó esta limitación señalando que como el estado español tenía una legislación que reforzaba la protección de la directiva (art. 80 LGDCU) desde esa norma podía analizar la doble comprensión, gramatical y de fondo aunque afectase a elemento esencial del contrato.

El abogado general corrige este planteamiento y señala que la propia Directiva art. 5 permite el análisis de comprensión sin que fuese necesario acudir al refuerzo del art. 80 LGDCU amparándose en las sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, sentencia de 9 de julio de 2015, Bucura y sentencia de 30 de abril de 2014, Kasler y Kalerne Rabai. De este modo, con independencia de que la cláusula analizada sea objeto principal del contrato o precio, la cláusula debe ser clara y comprensible (en términos económicos y de funcionamiento del contrato).

Por este motivo es por lo que para contratos entre profesionales (a quienes sólo aplica la LCGC) la cláusula suelo, a priori, es válida porque es gramaticalmente clara, mientras que para contratos entre empresarios y consumidores se exige el doble control de comprensión previsto en el art. 80 LGDCU / 5 Directiva.

• Alcance del art. 6 Di 93/13/CEE al señalar que las cláusulas abusivas «no vincularán» al consumidor.

Este es el núcleo de la cuestión. En España hemos venido señalando de forma casi automática que declarada la nulidad de la cláusula por abusiva (falta de comprensión) aplica, sin más, el 1303 cc y, en parte, los abogados queremos que el TJUE diga que eso es así, sin más. El derecho de la unión no funciona así.

El abogado general  para afrontar el alcance del «no vincularán» del art. 6 hace un doble análisis (i) literal – 53 a 55 de las conclusiones – donde dice que al usar el futuro (vincularán) podría sostenerse que se refiere a en adelante o, al menos, que no es necesariamente retroactivo. Esta interpretación me parece muy forzada, la verdad; y (ii) jurisprudencial; donde señala que la declaración de abusividad de la cláusula, por falta de comprensión, obliga a los estados miembros a prever remedios adecuados y eficaces para que cese el uso y los efectos de la cláusula declarada abusiva. Así, los estados tienen una discrecionalidad de medios para hacer efectivo ese «no vincularán«.

Si dentro de ese abanico de medios está la facultad de dictar sentencias con efectos limitados, entonces, ese remedio, dice el abogado general, podría servir para tener por cumplido el «no vincularán» del art. 6.1 Di 93/13/CEE. La pregunta del millón, entonces, es si tenemos en España una norma que prevea sentencias con efectos reatroactivos limitados en procedimientos civiles como mecanismo de protección para los consumidores. En sistemas anglosajones este tipo de resoluciones es relativamente frecuente (ver aquí sobre el limited retrospectivity), también el art. 264 TFUE reconoce esta posibilidad para el TJUE en sus sentencias, pero en derecho español al margen de la explicación (apartados 287 a 297 de la sentencia de 9 de mayo de 2013) no existe, propiamente, norma de la LEC que habilite este tipo de pronunciamientos. La insistencia en la STS de 25 de marzo de 2015 tampoco aporta nada nuevo.

A mi entender, el problema, es que a nivel legislativo no se ha hecho nada para determinar el alcance o los efectos de la declaración de nulidad por abusivas (falta de comprensión efectiva del consumidor) en las cláusulas suelo, y eso que hace más de 4 años que se dictan sentencias sobre esta materia. Quizá un Real Decreto (los viernes ya no son lo que eran)  hubiera bastado para dar rango de ley a la decisión del supremo: «Las «cláusulas suelo» de los préstamos con garantía hipotecaria quedarán ineficaces desde el 9 de mayo de 2013. Los efectos desplegados por esas cláusulas hasta el 9 de mayo de 2013 serán plenamente eficaces«. Algo similar se hizo con el IRPH. Esto sería, por ejemplo, una medida discrecional para asegurar el «no vincularán» del art. 6.1 Di 93/13/CEE.

El abogado general, más expeditivo, dice (ver apartado 66 de las conclusiones) «a partir del 9 de mayo de 2013, las «cláusulas suelo» deben desaparecer del ordenamiento jurídico español. Deben ser eliminadas de todos los contratos existentes y los profesionales no pueden ya incluirlas en nuevos contratos (…). Dicho en otros términos, a partir del 9 de mayo de 2013 se garantizan los efectos plenos de la nulidad, esto es, de la sanción de principio.» Más claro el agua. Ahora bien, como claramente ha señalado el profesor Alfaro (aquí) esperar en España un comportamiento de eliminación por todas las entidades y la no reclamación por los consumidores, es demasiado ingenuo. Por eso, una medida legislativa, conociendo el país, hubiera ayudado (soluciona a los que no pueden reclamar igualando a todos los niveles)  y ahorrado (menos procesos, menos incertidumbre y menos peligro para el sistema).

Recapitulando, que el abogado general lo que dice es que no es necesariamente contrario al art. 6 Di 93/13/CEE no ordenar la devolución y la recíproca restitución al declarar abusiva una cláusula por falta de comprensión pudiendo optar por otros mecanismos que aseguren la protección. También me atrevo a aventurar que el abogado general diría que no es necesariamente contrario al derecho de la unión que se declare la devolución en caso de que se declare abusiva. Ahora bien, si lo que se pretende es que el TJUE delimite el alcance del 1303 Cc es no entender el funcionamiento del TJUE.

Por este motivo, como el TJUE no es una cuarta instancia para corregir al Supremo, mucho me temo que este tema vendrá de vuelta a España como se fue, con halago a los jueces pero sin solución, porque la solución es que los estados dicten medidas para que tras el pronunciamiento judicial de nulidad por abusividad se asegure la protección.

Veremos cómo acaba.