Las entidades financieras en su ámbito de actuación tienen un sistema de garantías propio. Mientras que en la contratación comercial es muy poco frecuente que existan avalistas o garantías, en los contratos financieros, lo atípico, es que estas garantías no existan. De este modo, y especialmente en las PYMES, la mayoría de operaciones financieras están avaladas por los socios y/o administradores de una compañía.

Cuándo una compañía presenta concurso de acreedores o desaparece y no puede cumplir con su obligación de devolver el dinero prestado por la entidad financiera surge una pregunta ¿pueden los avalistas alegar que son «consumidores»? Con esto se pretende, en realidad, mitigar el rigor de la ejecución. La tradición liberal en España ha venido considerando el carácter accesorio de todo contrato de garantía personal y, por tanto, los avalistas no pueden ser consumidores (ver como exponentes de este criterio p.ej. SAP Barcelona de 22/10/15, AAP Córdoba 26/06/2015, etc.) En la práctica esto supone que el «rodillo» de la ejecución será prácticamente imparable.

Recientemente el TJUE ha tenido ocasión de analizar esta cuestión en un asunto donde dos ciudadanos rumanos pedían que se les considerase consumidores pese a ser garantes de las obligaciones de una sociedad mercantil (que no pudo cumplir) y que, por tanto, se le aplicasen las normas de consumidores. El TJUE mediante auto de 19 de noviembre de 2015 resuelve la cuestión señalando que los garantes de las obligaciones de sociedades mercantiles pueden llegar a ser considerados consumidores (ver apartado 29):

«De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o si actuó con fines de carácter privado.»

Creo que el TJUE acierta. La excesiva mecánica de las ejecuciones impide ver adecuadamente algunas «refinanciaciones» donde avalaban terceros ajenos a la sociedad (que no a los socios o administradores) de otras donde hay un verdadero interés personal directo en ser garante (garantías contextuales). Siguiendo el criterio del auto, un mecanismo adecuado para resolver la cuestión podría ser algo similar al encuadramiento de la TGSS. El socio que tiene menos del 25% se entiende que trabaja por cuenta ajena, mientras que el administrador siempre es RETA. Trasladando esto a los avalistas, a mi juicio, los administradores tendrán siempre vínculo funcional (su interés en que la sociedad vaya bien es total pues su remuneración depende de ello) mientras que los socios, sólo serían interesados directos si tienen un porcentaje de control (en los términos del art. 42 CCo). Por eso, quien pretenda la aplicación de su condición de consumidor-avalista debería acreditar:

1. Que no era miembro del órgano de administración en el momento de contratar.
2. Que no ostenta más de un 25% del capital social
3. Que indirectamente, por vínculos empresariales o familiares no tiene el control de la sociedad.

Conforme al art. 217.7 LEC la fuente de la prueba es más próxima al oponente por lo que será de su cuenta acreditar esto. Si se dan estas circunstancias creo que el avalista es consumidor. Un ejemplo podría ser la madre jubilada que avala a la sociedad propiedad de su hijo en la que no tiene participación ni es miembro del órgano de administración. En ese caso considerar a la madre consumidora es más adecuado, no digo liberarla de la obligación, sólo considerarla consumidora.

Dicho esto que parece sencillo, en realidad, lo que representa es algo mucho más complicado. Si el garante es consumidor habrá que determinar los efectos del  clausulado del contrato sobre el consumidor con cláusulas tan controvertidas como el vencimiento anticipado, el interés pactado, el interés de demora, etc. redactadas para una sociedad y que deberán analizarse desde la perspectiva de la LGDCU. Lo más complicado, en realidad, será determinar qué efectos tendrá la eventual declaración de nulidad por abusiva para el avalista pudiendo darse el caso de que en una misma ejecución se sigan dos distintas diferenciadas: una a la empresa deudora principal y otra distinta contra los avalistas-consumidores, por importes distintos, con cláusulas anuladas en un caso sí y otro no, etc. Algo que, la verdad, no he visto nunca en un procedimiento ejecutivo y que me plantea dudas procesales que trataré de relacionar en otra entrada.