Reestructuración de deuda y segunda oportunidad. Libro de José María Fernández Seijo.

Este fin de semana acabé de leer el libro del magistrado del mercantil 3 de Barcelona, don José María Fernández Seijo “La reestructuración de las deudas en la ley de segunda oportunidad”. Editorial Bosch. Antes de acudir a la presentación en el colegio de economistas lo compré, es de agradecer que tenga un precio asequible. Se lee rápido y, a mi juicio, será una muy buena guía.

En esencia creo que coincide con los planteamientos que hemos mantenido (aquí, aquí y aquí) con los siguientes matices que me han parecido interesantes:

  1. Sobre el plan de pagos (art. 178 bis 5 LC). Habíamos sostenido que este mecanismo era una “tercera vía” independiente para aspirar a la remisión de la deuda. Es decir, que el deudor podía escoger entre el Acuerdo Extrajudicial de Pagos (AEP), el pago del 25% o el plan de pagos. Para FERNÁNDEZ SEIJO esto no es así (ver pág. 263). Tras leerlo, creo que lleva razón. La regla 5ª del plan de pagos, es una alternativa a la regla 4ª por lo que no puede deslindarse de los requisitos de las tres primeras reglas del 178 bis 3 LC. Es por eso que el deudor debería acudir previamente al AEP para, si fracasa, intentar el plan de pagos del 178 bis 5 LC.
    Tiene sentido que en un proceso de mediación donde los acreedores han podido participar sosegadamente no se permita al deudor acudir a una vía alternativa a quemarropa ante el juez. Máxime cuando, éste, simplemente puede aprobar, modificar o rechazar sin que en este plan de pagos se de rasgo alguno del proceso de mediación. Aun así, no conviene perder de vista que este plan de pagos será, únicamente, para los créditos masa (gastos del procedimiento esencialmente) y los privilegiados (no redimibles) y que, en muchas ocasiones, tras la remisión no habrá casi pasivo que atender (p.ej. avalistas).
  2. Sobre la posibilidad de mantener la vivienda habitual (ver pág. 268). La máxima dificultad que le veo es que el deudor debe ver liquidado todo su patrimonio para que opere la exoneración del pasivo insatisfecho. Todo, a priori, incluiría la vivienda habitual.
    A pesar de lo anterior puede ser frecuente que el deudor tenga un préstamo hipotecario a más de 5 años (con lo que no entra en el ámbito del plan de pagos a 5 años). Aunque con la liquidación se produce el vencimiento anticipado del 146 LC, puede ocurrir que el deudor opte por el mantenimiento del contrato (arts. 155 LC y el 68 LC) casi por necesidad vital y familiar. De este modo, si se optase por seguir satisfaciendo con cargo a la masa el crédito no estaría propiamente vencido. Por este motivo y como, además, es crédito masa a más de 5 años (cambiaría su calificación por la opción del deudor) no debería estar incorporado al plan de pagos. Es un abordaje complejo, pero lo cierto es que será frecuente.
    Desde un plano económico no me cabe ninguna duda de que la mayor satisfacción del acreedor privilegiado especial (hipotecario) es el pago en dinero en el plazo convenido en el préstamo hipotecario (art. 1157 Cc). La realización del bien  (cuando hay interés en mantener vivo el crédito) es ineficiente y obliga a una entidad financiera a asumir la gestión de un inmueble que, en realidad, era la garantía. Como, presumiblemente, nadie irá a la subasta tenemos una pérdida para la entidad financiera, riesgo, dotaciones, y abandono de un inmueble que tendría mejor recorrido y valor como vivienda habitual. Es por eso que forzar la realización del bien (subasta dice el 155 LC) no genera ningún valor.
    En ese ámbito tiene sentido mantener el crédito, pagarlo, obtener la máxima satisfacción del acreedor y que el deudor, al final, haga suyo un bien necesario para su dignidad familiar como puede ser la vivienda habitual. Lo contrario, en realidad, lleva a comportamientos no perseguidos por la norma como p.ej. adquirirlo por menor precio a través de tercero en la subasta y pedir la remisión del diferencial que será crédito ordinario. En cualquier caso, la práctica judicial deberá ser muy cuidadosa respecto a esta situación debiendo analizar cada caso.

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Al margen de lo anterior, veo en el libro una situación que en la realidad no se da. Sin letrado del deudor el proceso está abocado al fracaso pues es imposible (salvo que el mediador no sea imparcial y asesore) que el deudor común pueda conocer todas las estrategias que el libro propone. Sin una hoja de ruta clara el proceso no servirá, de hecho, creo que ni se iniciará. En este sentido es muy recomendable ver la descriptiva entrada del profesor Alfaro sobre el fracaso de la “segunda oportunidad“.

Algunos aspectos concretos con los que discrepo del libro son los siguientes:

  • Declarar hábil agosto. Si se persigue la concesión de un acuerdo que el plazo corra en agosto sólo frustrará las expectativas. Los plazos son los que son pero las tradiciones españolas harán imposible los acuerdos en agosto. De hecho, es más probable que se emplee con fines de no alcanzar un acuerdo.
  • La presentación del concurso con abogado y procurador por parte del mediador concursal. Plantea problemas de legitimación y duplica los gastos. Habrá letrado del mediador / administrador concursal (si es que el medidador no lo es), letrado del deudor y procurador de cada uno. Muy caro, y cuando, además son créditos masa que deberán pagarse. El mediador debería, simplemente, formalizar la solicitud, acompañar el expediente de mediación y los documentos del art. 6 LC y ser parte como administración concursal. A lo más, podría emplear el procurador del deudor para los trámites procesales.
  • La declaración de culpable en una sociedad también impide la remisión en el concurso persona física. Puede ocurrir que el solicitante haya sido administrador de una sociedad (de hecho será frecuente); pues bien, si hubiera sido declarado culpable por cuestiones meramente formales (p.ej. no presentó las cuentas anuales en el registro mercantil) no tiene sentido denegarle la remisión (imaginemos que era avalista). La interpretación, entiendo, va más a allá de la norma. Si la Ley ha definido al deudor de buena fe no se le puede hacer más restrictivo su derecho.
  • La interprestación de la transitoria respecto a los concursos en trámite. Se indica que los deudores con concursos en trámite no pueden acudir a la vía del 178 bis 5 LC: plan de pagos. Con ello, se da una situación tremendamente injusta. Imaginemos un deudor en convenio, este deudor no pudo acudir al AEP (porque sencillamente no existía aun la Ley) y como no tiene el 25% no puede emplear la vía del 178 bis 4º LC y obtener la remisión. Para FERNÁNDEZ SEIJO este deudor no podría acudir a la vía del 178.bis.5 LC (plan de pagos) por no haber intentado un AEP (que no existía). Es decir, que el deudor que trata de pagar, convence a sus acreedores y se esfuerza no puede solicitar la remisión (no tendrá el 25%). Sin embargo, el que formalizó el concurso, no propuso acuerdo, y obtuvo el archivo puede, ahora, acudir a un AEP y solicitar la vía del 178 bis 5 LC.

Veremos cómo se desarrolla.

 

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