Algunos jueces se explican muy bien, la verdad. Digo esto tras una ponencia el pasado miércoles por parte de un magistrado del TSJ de Catalunya, sala de lo social, muy didáctica. Con carácter general se suele hablar de la extra protección de los jueces de lo social y, aunque en ocasiones es cierta, no conviene perder de vista que su mundo es, esencialmente, el Estatuto de los Trabajadores (ET) y la Ley de la Jurisdicción Social (LJS).

Digo esto a propósito de las ventas de unidades productivas, de la reforma del 149.2 LC y del alcance de las facultades del juez del concurso para determinar la exoneración del adquirente a efectos laboraleso. Ya dije aquí que con la reforma del 149.2 LC las deudas de la TGSS se extienden al adquirente, en todo caso, por una opción legislativa desde la reforma (septiembre de 2014).  También señalé que los créditos de los trabajadores serían sólo los subrogados (ver, por ejemplo, de auto del JM 4 de Barcelona de diciembre de 2014).

Creo que debo modificar mi criterio inicial. Lo que están señalando los autos de venta / adjudicación de unidad productiva respecto a la no sucesión de los no subrogados creo que es meramente disuasorio (con los inconvenientes que esto plantea). La Sala 4ª de lo social del TS en sentencia de 29 de octubre de 2014 (sobre hechos anteriores a la reforma) ha señalado, en un recurso para la unificación de doctrina, que la competencia para decidir sobre la sucesión de empresa en caso de venta de unidad productiva en concurso de acreedores es del juzgado de lo social. Por este motivo las limitaciones que imponga el auto del juez mercantil sobre esta materia es irrelevante pues, en realidad, es un pronunciamiento prejudicial pudiendo revisarse por el juez de lo social, competente para determinar el alcance de la sucesión regulada en art. 44 ET.

El límite de la no sucesión del 149.2 LC tras la reforma operada por la Ley 17/2014 (en convalidación del RDL 11/2014) es el siguiente «Cuando, como consecuencia de la enajenación a que se refiere la regla 1.ª del apartado anterior, una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales y de Seguridad Social, que existe sucesión de empresa. En tal caso, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores.»  El nuevo 146 BIS apartado 3 LC, por su parte, ha señalado  para las ventas de unidades productivas que  «Ello sin perjuicio, a los efectos laborales, de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en los supuestos de sucesión de empresa.» Esto significa que el juez del concurso sólo puede decidir la no sucesión en lo que pague el FOGASA. Por tanto, el diferencial de la indemnización y salarios respecto del FOGASA, las cotizaciones, las infracotizaciones, y cualesquiera otras deudas laborales (responsabilidad empresarial, etc.), conforme al art. 44 ET viajan con la unidad productiva. Es muy recomendable ver la gráfica exposición de la sentencia de la sala de lo social del TSJ de Santander de 17 de diciembre de 2014 donde analiza el alcance del juez del concurso como cuestión prejudicial revisable por los juzgados de lo social.

Respecto a los no subrogados la única vía para que éstos no tengan acción contra el nuevo empresario es que estuvieran adscritos a una unidad productiva distinta de la de la unidad productiva. Lo mismo ocurriría con las cotizaciones. Por ejemplo, si una sociedad tuviera dos o más unidades productivas sólo se sucederá en la que se transmita. Si la unidad es una sola en la empresa y el adquirente se subroga en esa (aunque la integre en su propia actividad) la sucesión será del todo conforme al art. 44 ET como ya ha señalado la sentencia del TSJ Cataluña el pasado 16 de octubre (asunto CUBIGEL)

Para aportar alguna solución en lugar de repetir el mantra de que esto anula la venta de unidad productiva (aunque sea cierto), entiendo que la menos mala de las soluciones sería (i) extinguir a los trabajadores no subrogados colectivamente por vía concursal (art. 64 LC) donde la causa económica será más fácil de identificar lo que supondrá una indemnización a razón de 20/12, (ii) calcular el 20/12 del FOGASA y el 20/12 real para pedir el diferencial como más precio/plan social que el ofertante debería pagar directamente a los trabajadores extinguidos (porque si lo entrega a la masa el exceso del FOGASA puede ser ordinario y probablemente otros créditos tengan prelación), (iii) solicitar la renuncia de reclamar al adquirente a los que se van subrogados como esfuerzo por mantener la actividad, y (iv) y solicitar la no sucesión del 149.2 LC en el auto de adjudicación. Con esto y un plan de pagos para la TGSS se podría minimizar el impacto de la reforma.

Una compañera de despacho con muchas horas de juzgado de lo social ya me dijo que lo de la sucesión sólo de los subrogados le chirriaba, y que en un social estaba perdido. Yo le hablé de la Ley Concursal y de la «unidad productiva» lo que, en definitiva, es irrelevante porque tenía razón.