El 16 de octubre de 2014 el abogado general (Sr. Nil Whal) ha emitido las conclusiones a la cuestión prejudicial que el Magistrado Sr. Ruiz de Lara planteó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE ) cuando era titular del Juzgado de Primera Instancia (JPI) de Marchena.

La cuestión, en apretado resumen, se centra en tres preguntas (i) si la existencia de una cláusula abusiva permite la modificación de la cláusula para hacerla encajar con el mínimo que la haría «no abusiva». Lo que se conoce como la moderación; (ii) si, para el caso de que se optase por la moderación, en realidad, se está lesionando aun más el interés del consumidor ya que la cláusula, en esencia, debería tenerse por no puesta y no incorporada y (iii) si es contrario al derecho de la Unión Europea (UE) que la aplicación de la reforma del tipo de interés máximo del dinero sólo afecte a los procesos posteriores a la entrada en vigor de la Ley pero no a los anteriores.

A mi juicio el análisis va más allá de los procedimientos meramente hipotecarios. Esto debe entenderse así porque la Directiva (Di) 93/13 no menciona exclusivamente estos procedimientos hipotecarios como susceptibles de ser abusivos sino que la norma se aplica con carácter general a todos los contratos suscritos por consumidores. Aunque muchos medios de comunicación han hablado de condiciones generales (que en realidad son otra ley y otra directiva) las conclusiones del abogado general sólo hablan de la Di 93/13 de protección de consumidores.

Las conclusiones del abogado general (que se pregunta varias veces si ha entendido bien el asunto lo que debería hacer reflexionar al gobierno del estado español de su calidad legislativa) básicamente señalan que cuando una cláusula es abusiva no se debe moderar sino que simplemente no se incorpora al contrato. Contrato que sólo se mantendrá si haciendo desaparecer la cláusula abusiva el contrato puede pervivir.

Cabe destacar el considerando 41  que señala con precisión los elementos para el adecuado análisis de la abusividad:

1. La naturaleza de los bienes o servicios del contrato
2. El momento de la celebración y las circunstancias concurrentes
3. Las consecuencia que la cláusula pueda tener conforme a derecho interno

El abogado general, Sr. Whal, no acaba de suscribir con toda seguridad sus argumentos porque, en realidad, no acaba de comprender las alegaciones del gobierno en la audiencia celebrada. Y no lo entiende porque dice que el mero hecho de que un tipo de interés supere el triple del interés legal del dinero no es, necesariamente, abusivo. Podrían darse  operaciones de riesgo extremo que los justifiquen. De hecho con los pocos elementos de juicio se pregunta por qué seria abusiva la cláusula por el mero importe del tipo de interés.

Ademas, el gobierno, se ve que en la audiencia sostuvo que en realidad en nuevo art. 114 Ley Hipotecaria (LH) al limitar el interés al triple del interés legal del dinero, señaló que esta limitación legal no es, en realidad, por abusiva sino que es el límite máximo del que puede responder la garantía (el inmueble) en la ejecución pero que se podría pedir el diferencial hasta el tipo del contrato al ciudadano ex art. 1911 Cc (ver considerando 39). No es esto lo que dice el preámbulo (párrafo antepenúltimo) que habla de cláusulas abusivas ni lo que se ha venido sosteniendo en las comparecencias del gobierno.

En cualquier caso, salvo que la cláusula a analizar sea el objeto principal del contrato, lo que queda excluido de posible abusividad (art. 4.1 Di 93/13), creo que es relevante el análisis que propone el abogado general. De hecho, a falta de ver la sentencia considero que con este criterio podrían atacarse muchos contratos como por ejemplo la fianza solidaria en un préstamo hipotecario donde el que firma considera que sólo pagará por la diferencia del valor de la ejecución hipotecaria, las preferentes en los que el consumidor contrata pensando de la facilidad de desprenderse del activo, y tantos otros.